电子烟律师：电子烟出口企业和海外中小客户合作中的底线风险控制
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日期：2023-08-25
来源：邓宏昌律师 作者：邓宏昌律师 浏览：
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核心提示：摘要：2023年7月发布的《关于推动出口电子烟产品质量保证体系建设的指引》显示出，电子烟行业第一阶段的国内监管动作和目标很可
摘要：
2023年7月发布的《关于推动出口电子烟产品质量保证体系建设的指引》显示出，电子烟行业第一阶段的国内监管动作和目标很可能已暂告一段落，出口电子烟的质量、流程、知识产权等合规监管很可能将成为下一阶段监管目标。不仅如此，纵使很难说海外电子烟市场已经进入白银时代，但越来越多的竞争对手也让这个市场变得不那么“遍地黄金”，这种情况下，电子烟出口企业与客户之间的合作关系也可能将成为企业运营风险点之一，需要给与足够的关注。对于一些中等规模或规模较小的出口电子烟品牌企业来说，如何与中小渠道客户打交道，可能是日常运营中最需要解决的问题。既要充分开发、拓展渠道客户，让市场能够打开，又要在国内监管体系下守住底线风险，说实话这并不容易。在之前海外市场势头良好、国内对出口海外电子烟监管并不十分严格的情况下，对于出口电子烟企业来说，无论是民事还是行政监管上的风险矛盾可能并不突出。然而，2023年7月发布的《关于推动出口电子烟产品质量保证体系建设的指引》显示出，电子烟行业第一阶段的国内监管动作和目标很可能已暂告一段落，出口电子烟的质量、流程、知识产权等合规监管很可能将成为下一阶段监管目标。不仅如此，纵使很难说海外电子烟市场已经进入白银时代，但越来越多的竞争对手也让这个市场变得不那么“遍地黄金”，这种情况下，电子烟出口企业与客户之间的合作关系也可能将成为企业运营风险点之一，需要给与足够的关注。本文主要结合我们的电子烟客户日常咨询的法律和风险问题，聊聊在目前情形下，电子烟出口企业与中小客户打交道时如何把控底线风险。当市场不那么高歌猛进的时候，和下游渠道客户之间的关系就会变得微妙起来。货款纠纷、定金纠纷、退货纠纷、质量问题纠纷、货损问题、售后退货问题以及窜货、知识产权等其他原则性问题争议可能就会接踵而来。在我们看来，无论如何，电子烟企业在与下游渠道客户合作，特别是中小客户合作时，建议要提前做好以下约定和准备：有的电子烟出口企业都是定金备货+全款发货或者全款才备货发货的模式，相对来说这种情况货款比较安全。但如果遇到一些特殊情况，例如客户要求定金发货、到货给尾款怎么办？或者定金备货后客户取消订单怎么办？在没有其他担保的情况下，如果客户有国内经营主体，或者有国内实际控制人，那么建议要把国内经营主体作为合同主体之一，并且尽可能让国内实际控制人作为合同主体之一（例如：保证人）。因为在这种情况下，这些签合同的中小客户海外贸易主体可能很多都是壳公司，难以核查是否具有承担责任的能力。并且，即使存在违约情形，去追究海外公司的责任也费时费力。所以在电子烟出口企业明显货款风险较大的情况下，约定让客户国内主体及实控人承担责任是较为保险的选择，当然，这也要综合考虑企业的谈判地位。另外，相对严格和明确的违约金条款也是控制风险的必备条款之一。涉外合同争议解决机构、争议解决地以及适用法律，将可能极大的影响争议解决的成本和结果。比如说，企业作为一个中国的主体，当发生争议时，如果能在中国国内法院或仲裁机构解决争议，并且适用中国法，那么争议解决的成本和效率可能对中国企业来说更为合适。
但中国不适用证据披露制度，如果企业想要大面积进行证据披露，并且不太在乎成本，以求尽可能的发现证据，那么选择美国法院和美国法律解决争议可能是比较合适的选择。具体还是需要根据交易涉及的地域以及企业诉求来综合考虑选择。
所以，争议解决机构、争议解决地以及适用法律的选择，将会较为明显的影响未来争议发生时企业争议解决的成本和结果。对于电子烟出口企业来说，由于涉及到涉外合作，争议解决机构、争议解决地以及适用法律将可能变得不确定，因此，我们建议尽可能提前约定好这三个争议解决要点，其中，关于争议解决机构，我们建议约定以仲裁机构来解决争议可能是比较好的选择，其保密性、速度较快以及较为灵活的优势，可能是电子烟出口企业重点关注的需求。对于电子烟这类大批量消费电子产品来说，在到货验收过程中出现少量质量不合格、运输中损坏，以及售后客户退货是不可避免的。但是，在涉及到长线国际物流的情况下，如何定性和处理这些“瑕疵品”，将可能变得较为有争议，特别是日积月累之后，少量变成大量，经济利益变大，事实变得难以查清，那争议也就来了。针对这种情况，我们建议如下：1. 设置“产品质量标准”及“产品抽样检测标准”，并作为主合同附件，大批量货物一般采用抽样检测，如何评判抽样检测的产品是否合格，如何让抽样具有代表性，如何确定不合格的程度到底有多严重，都将是比较有挑战的事实问题，此时产品质量标准以及抽样检测标准将是确定事实较为关键的依据（关于抽样检测标准，国家、行业有相关标准指引）；2. 到货验收环节，设置“可接受的不合格产品率”，意即，在产品验收不合格这个合理比率之内，出售方不被认为是违约，不触发任何解除合同、违约金等违约条款，双方如何补偿另行具体约定；3. 到货验收环节，设置“验收异议期”，意即，收货人应当在到货的特定时间段内进行验收并提出异议，如果没有验收或没有提出异议，则视为产品全部合格，未来不可提出验收异议；4. 售后环节，需明确售后责任（例如产品售后质量问题或造成消费者损害等售后责任）的承担主体。如果约定由电子烟出口企业承担售后责任，则应明确此责任与违约责任之间的关系，例如，如果出现客户因质量问题退货，那么下游客户是否可以以此来要求补偿或者进一步的违约责任？如何确定达到多少的质量问题导致退货构成违约？如何确定确实存在质量问题？需要注意的是，在约定此类售后责任时，建议明确约定下游客户报告售后事件以及补偿或违约主张请求的时限，并约定逾期将不予受理，以避免售后事件积压，未来成为双方不得不应对的争议。出口电子烟由于涉及国家较多，在与中小客户合作过程中，包括专利、外观以及商标等知识产权问题可能存在争议。这里面主要包括两个方面：
1. 如果客户参与设计或进行了轻度定制，那么知识产权属于谁？
原则上，在知识产权领域，合作创造的知识产权属于双方共有，委托人委托受托人创造的知识产权属于受托人。当然，另有约定按照约定。为了避免未来争议，建议双方提前约定好产品相关知识产权的归属。
2. 如果产品在销售国、生产国出现知识产权侵权争议，谁来承担责任，承担什么责任？由于产品将可能销往多国，而每个国家的知识产权规定及权利情况并不相通，如果产品在生产国、销售国出现知识产权侵权争议，例如专利、外观、商标（商标可能比较少，基本都会先做检索）甚至图类的著作权，特别是在客户参与定制或轻度定制甚至侵权点是客户提供的素材的情况下，该谁来承担责任？承担什么责任？我们建议这种情况下，基于相关素材、知识产权的提供主体，明确约定知识产权争议的责任方，并且约定责任方的责任范围，应当要覆盖不承担责任一方为了应对该事件而支出的律师费、诉讼费等合理费用，以及承担的损失赔偿。必要的情况下，可以约定由责任方承担由于该侵权事件“无辜方”而遭受的其他经济损失。关于这个部分，在与中小客户合作的过程中，国内行政监管、处罚及刑事问题主要需要注意的是跨国窜货以及回流问题，其中涉及的合规风险及应对在我们的另一篇文章中《电子烟律师：出口电子烟被跨国“窜货”而带来的合规风险及其应对》有详细的论述，有兴趣的朋友可以参考。另外注意的是，根据多次咨询，电子烟持牌企业不能向非持牌的境内贸易主体销售电子烟产品（包括以出口为目的的中转销售）似乎已经成为目前监管部门的统一标准，因此电子烟出口企业也应杜绝与此类非持牌的境内贸易主体产生贸易合作，以避免不必要的监管风险。同时，基于目前出口电子烟合规现状与监管趋势，我们也在考虑与大家一起共建“出口电子烟合规库”，以应对波谲云诡的国内外政策动向。有兴趣的律师、法务或与电子烟业务合规相关的朋友可以联系我们，欢迎一起打造一个共享、共建的电子烟出口合规信息平台。
邓宏昌律师是深美律师事务所的合伙人，他具有专利代理师资格，同时是英国皇家特许测量师（MRICS）、深圳市人社局选聘“深圳市创业导师”及深圳市福田区法院调解员，并入选广东省知识产权保护协会专家、深圳市涉外律师新锐人才。他代理的知识产权相关案件多次荣获“广东省商业秘密保护大事件”“深圳律师承办知识产权十大典型案例”等专业奖项。邓律师常年服务于电子烟企业，专注于电子烟行业法律研究。
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