FLOW-wrap: break-word !important">在我们7月11日的推文《口味禁令来真的了？4家纽约经销商被市长提起联邦诉》中，我们提到纽约市长已对 4 家电子烟分销商向联邦法院提起诉讼，要求停止销售对未成年有吸引力的调味电子烟。
这一事件得到了不少从业者的关注。由于美国各州法律有所不同，经销商行为是否会影响中国电子烟企业在美国的经营？再次出现此类问题如何进行应对？关于以上问题，郑明伟律师团队在今天的推文中进行了解答。
以下为原文
2023年7月10日，纽约市对主要办事机构所在地在纽约州的四家电子烟经销商提起诉讼，主要原因为其在纽约市分销和售卖一次性口味电子烟的行为严重影响青少年健康。此次诉讼卷入多家中国深圳电子烟企业的产品，对中国出口到美国的电子烟产品的合规要求再次敲响警钟，一旦法院做出产品不合规认定，FDA执法、消费者索赔等风险将增加。本文将对这起诉讼的起诉内容、与中国电子烟企业的关联、以及对中国电子烟企业的应对启示进行讨论。
一、起诉内容
1、被告
本起诉讼的四家经销商被告分别为Magellan Technology Inc.（以下简称“Magellan”）、Ecto World, LLC d/b/a Demand Vape （以下简称“Demand Vape”）、Mahant Krupa 56 LLC d/b/a Empire Vape Distributors（以下简称“Empire Vape”）和Star Vape Corp.（以下简称“Star Vape”）。
根据纽约市的起诉状，Magellan曾在2018年10月12日收到FDA发出的警告信，理由是其分销和售卖的电子烟没有提交烟草产品上市前申请（Premarket Tobacco Product Application, PMTA）。2022年10月6日，Magellan提交的PMTA被拒绝。本次起诉主要针对其分销和售卖一次性口味电子烟的行为。其他三家经销商被起诉的原因相同，均为分销和售卖一次性口味电子烟。
2、案由
首先，四家经销商被告违反了美国《防止所有香烟贩运法》（Prevent All Cigarettes Trafficking Act, PACT），具体表现为（1）没有在包装外部注明包裹内有香烟；（2）分销和售卖一次性口味电子烟的行为不符合纽约州和纽约市的法律；（3）投递包裹时没有要求成人签字的环节；（4）没有向纽约州和纽约市烟草税管理员登记；（5）没有在每月10号向纽约州和纽约市提交销售报告；（6）没有确保向每个收货地的政府交税；（7）没有确保单次销售或投递不能超过10磅。
其次，四家经销商被告因为没有遵循上述（1）（4）（5）的法律规定，其行为属于隐瞒分销和售卖一次性口味电子烟，分别构成非法交易。
第三，四家经销商被告共同分销和售卖相同品牌一次性口味电子烟的行为构成了非法交易组织，违反了美国《反勒索及受贿组织法》（Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act, RICO）。
最后，纽约州《公共健康法》（Public Health Law）和纽约市《行政法》（Administrative Code）禁止销售口味电子烟。四家经销商被告分销和售卖一次性口味电子烟的行为会对大量居民产生健康、安全和福利方面的损害，构成公共侵扰（public nuisance）。
3、诉求
纽约市请求法院永久性禁止四家经销商被告的违法行为并支付罚款。根据《防止所有香烟贩运法》第2(d)条（15 U.S.C § 377(b)(1)(A)(ii)），违反《防止所有香烟贩运法》的罚款金额可达违法行为结束之日前一年内2%的烟草销售总额。
二、与中国电子烟企业的关联
1、产品直接关联
根据纽约市的起诉状，一次性口味电子烟的生产商主要来自中国深圳，在美国畅销的电子烟品牌大部分由中国电子烟企业生产。
2、合规责任间接关联
因本案的诉讼理由涉及到产品是否合规以及是否对居民产生健康、安全和福利方面的损害等问题，法院在审理时会对该部分问题做出正面论述和认定，一旦对产品是否合规做出认定，假定法院最终认定不合规，FDA不可能无视该判决认定，必然会根据判决结果开展执法活动，比如将中国生产商列入进口警报红名单等。其中的个别品牌应该特别注意，在FDA对中国电子烟企业的警告信和进口警报红名单等执法活动中，曾多次指出其存在口味电子烟吸引青少年使用的问题（详见《三问FDA“电子烟警告信”：为什么发？发给谁？如何应对？》、《电子烟企业的美国FDA进口警报及移除申请指引（二）》）。个别品牌作为英美等国家的流行品牌，是中国电子烟企业品牌化运作的典范之一，取得目前的成就非常不容易，目前多个国家已经对其提出合规问题，其务必小心翼翼保护现有成果，壮士断腕转向合规，保下来之不易的品牌，避免被进一步针对性执法。
3、公共侵扰责任的关联
若本次法院参考各种报告、检测，认定涉案电子烟产品构成公共侵扰（对大量居民产生健康、安全和福利方面的损害），则可能引发经销商、美国消费者的索赔。
虽然本次纽约市提起的诉讼没有直接对中国电子烟企业提出控诉进而承受法律后果，但起诉状中对中国电子烟企业的提及意味着中国电子烟企业已被卷入美国法下电子烟产品合规诉讼的漩涡中，最终的结果与涉案的中国电子烟企业存在关联，无论是由于连锁反应而可能发生的FDA对应执法还是基于公共侵扰的索赔，合规风险已然升级。
三、中国电子烟企业的应对启示
纽约市对四家电子烟经销商被告提起诉讼的最大原因是四家电子烟经销商在纽约州和纽约市明令禁止一次性口味电子烟的销售的情况下明知故犯。除纽约州外，加利福尼亚州、马萨诸塞州、新泽西州和罗德岛州也禁止口味电子烟的销售；其中，马萨诸塞州和加利福尼亚州还禁止薄荷味电子烟的销售。缅因州、俄勒冈州、南达科他州、犹他州和佛蒙特州禁止在网络上销售一次性口味电子烟。此外，美国共有378个县和市对口味电子烟的销售进行不同程度的限制。
纽约市此次诉讼为中国电子烟企业带来的启示：
1、在合同上提出限制、划分责任
中国电子烟企业为避免承担违反美国法的法律责任，明智的应对方式应为在与美国经销商或收货人签订的合同中约定不能将托运人的电子烟产品在对电子烟销售有限制的地方进行分销或销售，或约定美国经销商或收货人进行分销或销售时不能违反美国电子烟相关的法律法规。违规发生相关责任的后果由经销商承担。有条件的企业，应当建立专项合规制度。
特别是在发生本次诉讼之后，上述限制和责任划分是必须的，同时涉案的工厂应当停止向纽约供货，否则就是非常典型的明知故犯，责任较大。
2、投入人力核查经销商行为
英美国家对合规的要求非常重视有效性，而不是纸面合规。因此，即便在合同上提出限制、划分责任，投入必要的人力核查经销商的行为是否符合约定，在不合符约定时给予警告、罚款等处罚，是认定电子烟企业是否真心实意、有效落地执行合同纸面约定的主要判断依据。如果没有投入必要的人力、物力执行合同约定，在英美国家的合规思维下，很难被认为是有效的合规，不能取得良好的责任抗辩和减轻效果。
当然，投入人力、物力落实合同的纸面约定也存在一定的自由判断空间，比如投入人力多少、如何投入、如何处罚等问题，由企业自行判断，只要能证明真心实意、有效落实就可以。
3、保留证据
英美法系重证据。在电子烟企业执行上述1和2等合规内容时，应当保留足够的证据，其中客观证据尤其重要，比如电子邮件、银行流水、沟通记录、图片照片等。对于能够临时制作的盖章文件、签署的说明等证据，可以起到辅助作用，但切勿过于倚重。
在此次电子烟诉讼的影响下，中国电子烟企业应更加谨慎地对待未来与美国经销商的进口交易，必要时可寻求专业中美律师团队的指导来拟定合同，否则会在诉讼中被法院认为是明知故犯而面临更加严重的处罚。若法院对中国电子烟产品认定不合规，或会导致美国FDA针对涉案的中国企业发出警告信和进口警报；若法院的诉讼判决中有对来自中国的电子烟产品不合规或危害公众健康的认定，中国电子烟企业可能面临消费者索赔和经销商索赔等困境。
结语
中国是电子烟最大的生产地，而美国是全球第一大电子烟市场。若中国电子烟企业对美国电子烟相关的法律、法规和政策漠不关心，不断违规、不断被执法针对，必将影响我国电子烟产业整个行业的未来发展，影响出口创汇的长远目标。虽然本次纽约市对美国经销商的诉讼对中国电子烟企业不会产生直接的法律后果，但纽约市在起诉状中已提到中国深圳几家电子烟生产商的具体名称，若此类诉讼增加，可能会影响中国电子烟企业的声誉、增加FDA执法、经销商和消费者索赔的风险。
此次诉讼对中国电子烟企业警示着合规风险的升级，电子烟企业尤其是头部企业应该站在整个行业的立场考虑，不要因为违规问题被针对性制裁而断送中国电子烟行业的未来，以慎重的态度和专业的手段来应对未来的交易，马上开展限制区域、责任划分、人力核查、纽约停货等措施，避免违规风险进一步扩大，挽救来之不易的品牌。
本文作者系：
郑明伟，深圳大学国际法硕士，北京中银（深圳）律师事务所公司综合业务委员会主任、权益合伙人。
林红平，华中科技大学民商法学硕士，香港中文大学高级会计硕士；
蒋玉彬，英国伯明翰大学法学硕士；
杨傲宇，香港大学法学学士，美国加州大学尔湾分校法学博士，通过美国加州律师资格考试。
