本文作者系中银（深圳）律师事务所郑明伟、蒋玉彬。以下为正文：
2023年以来，国家烟草局对电子烟行业开启强监管模式，多地公开今日消息了对违法生产、销售电子烟的企业和零售主体的严厉打击行动。烟草属于法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，一直是国家的重点监管对象。电子烟虽在成分上与传统烟草有所不同，但根据2021年国务院修改《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》，电子烟已被正式纳入了卷烟制品的监管范围。因此，从事电子烟行业的单位和个人在生产、运输和经营等过程中应当及时防范法律风险。
本文将结合实务判例，解读目前电子烟行业的相关法律法规，探究电子烟行业可能出现的非法生产、销售的责任承担问题。（本文所指的销售、运输仅指在境内销售以及运输电子烟的行为）
一、我国电子烟监管现状
我国电子烟现行监管框架采用的是“1+2+N”的模式，即以《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》为根本、以《电子烟管理办法》和《电子烟》强制性国家标准（GB 41700-2022）为基础、以多份政策性文件为支撑。在该监管框架下，电子烟行业的准入、生产、销售、运输等重点环节都受到了严格的监管。
（1）电子烟的生产管制
根据《电子烟管理办法》第8条，设立电子烟生产企业（含产品生产、代加工、品牌持有企业等，下同）、雾化物生产企业和电子烟用烟碱生产企业等，需经国务院烟草专卖行政主管部门批准，取得烟草专卖生产企业许可证，并经市场监督管理部门核准登记。
在产品的生产方面，《电子烟》国家标准中对电子烟产品的烟碱浓度和添加剂浓度作出了详细的规定。例如，雾化物中应当含有烟碱，且浓度不高于20mg/g。《电子烟》国家标准中还明确了禁止生产除烟草口味外的调味电子烟，此项规定主要是为了防止对未成年人产生诱导性。此外，电子烟产品包装规格应当严格按照《电子烟产品包装实施细则》的规定执行。
（2）电子烟的销售管制
与生产电子烟一样，电子烟的销售也有严格的准入要求。《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》规定，从事烟草专卖品的批发、零售业务，以及经营烟草专卖品进出口业务和经营外国烟草制品购销业务的，应当申请领取烟草专卖许可证。
对于电子烟的销售种类，《电子烟管理办法》禁止销售除烟草口味外的调味电子烟和可自行添加雾化物的电子烟。
2022年6月15日，国务院烟草专卖行政主管部门建立的全国统一的电子烟交易管理平台正式上线，与电子烟有关的经营活动都纳入平台管理。依法取得烟草专卖许可证的电子烟产品生产企业、电子烟品牌持有企业等应当通过电子烟交易管理平台将电子烟产品销售给电子烟批发企业。取得烟草专卖零售许可证、具备从事电子烟零售业务资格的企业或者个人应当通过电子烟交易管理平台从当地电子烟批发企业购进电子烟产品，并不得排他性经营上市销售的电子烟产品。《电子烟管理办法》规定，禁止利用自动售货机等自助售卖方式销售或者变相销售电子烟产品，任何个人、法人或者其他组织不得通过本办法规定的电子烟交易管理平台以外的信息网络销售电子烟产品、雾化物和电子烟用烟碱等。
（3）电子烟的运输
《电子烟管理办法》还对电子烟的运输监管作出了规定。第34条规定，烟草专卖行政主管部门或者烟草专卖行政主管部门会同有关部门，可以依法对非法运输电子烟产品、雾化物和电子烟用烟碱等的活动进行检查、处理；第24条规定，电子烟产品、雾化物、电子烟用烟碱等的运输，应当接受烟草专卖行政主管部门的监管。寄递、异地携带电子烟产品、雾化物、电子烟用烟碱等实行限量管理，不得超过国务院有关主管部门规定的限量。2022年6月2日，国家烟草专卖局发布了《电子烟物流管理细则发布》，对电子烟生产、批发、进出口环节的物流管理作出了明确规定。
二、对非法经营电子烟行为的刑事追责
（1）非法经营罪
根据《烟草专卖法实施条例》，电子烟属于新型烟草制品，参照卷烟的有关规定执行。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕7号）（以下简称“解释”）规定，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。违法经营罪情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
在（2020）沪0151刑初59号严某、李某等非法经营罪一案中，法院认为：“非法经营罪的经营行为包括生产、收购、运输、存储、销售等多种表现形式，行为人只要实施其中一个环节，即是一种经营行为。被告人李某以营利为目的，未经许可实施了收购、运输、存储电子烟的行为，该行为扰乱卷烟市场秩序，侵犯国家烟草专营专卖制度，应构成非法经营罪既遂，电子烟是否销售只是造成危害后果的程度不同，可作为量刑情节予以考量”。
非法经营罪主观要件是由故意构成，并且具有谋取非法利润的目的。如果行为人没有以谋取非法利润为目的，而是由于不懂法律、法规，买卖经营许可证的，应当由主管部门对其追究行政责任。虽然非法经营罪作为行政犯，行为人的违法性认识错误可以阻却责任。但在司法实践中，判断犯罪行为人的无主观故意的门槛较高。在(2020)辽02刑终61号刑事判决书中，法院指出，涉案电子烟烟弹属于烟草专卖品，且涉案电子烟烟弹的受众为烟民，吸食的目的亦为达到与吸食传统卷烟相同或相似的目的。因此，法院认定被告人在未取得烟草专卖零售许可证的情况下从事烟草专卖品买卖的行为具有非法经营的主观故意，构成非法经营罪。
非法经营罪保护的法益是国家经济行政法律、法规规定的限制经营的经营活动之市场秩序。即市场允许该经济活动进行,但必须经过相关批准。因此未经许可从事生产、收购、运输、存储、销售电子烟等经营活动的，可能涉嫌非法经营罪。
（2）生产、销售伪劣产品罪
依据《刑法》第一百四十条，生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。《解释》第一条第一款规定，生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
因此，根据《电子烟管理办法》以及《电子烟》国家标准的相关规定，生产、销售不符合国家标准的电子烟，可能涉嫌生产、销售伪劣产品罪。
（3）贩卖毒品罪
近年来合成大麻素类物质披着电子烟的外衣，以其相对低廉的价格和伪装性，受到吸毒贩毒人员的追捧。然而，合成大麻素已于2021年7月1日被列入《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》。因此，售卖含有大麻素类物质的电子烟的则将构成贩卖毒品罪。根据案涉毒品数量的多少，行为人将面临最低三年以下、最高十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑的刑罚。
在鲁某、左某等走私、贩毒一案【(2022)湘0304刑初50号】中，被告人鲁某和左某在在明知合成大麻素类物质被国家列管为毒品的情况下，购买含有合成大麻素成分电子烟油并贩卖给吸毒人员，法院判决鲁某、左某均构成贩卖毒品罪。
（4）假冒注册商标罪及其他
在非法经营电子烟的过程中，行为人侵犯的法益有时候可能不止烟草制品的市场秩序。例如，根据《电子烟管理办法》，“电子烟产品应当使用注册商标，使用和管理适用烟草制品商标使用管理规定。”在《烟草专卖法实施条例》修改之后，生产销售各类电子烟时，若出现侵犯注册商标所有人的商标专用权的情形，行为人将涉嫌假冒注册商标罪或销售假冒注册商标的商品罪，同时还可能涉及走私犯罪等。此时行为人以一个主观故意实施一种犯罪行为，触犯两个以上罪名的，构成想象竞合，应根据从⼀重原则处罚。
根据《刑法》第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；第二百一十四条规定，销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
综上所述，电子烟的生产、销售的监管已步入正轨。尤其是自2023年3月1日起，各省级烟草专卖局联合地方政府及公安、市监等部门在全国范围内开展了为期两个月规范电子烟市场秩序专项检查工作，电子烟行业面临的是强度大、常态化的监管。再加上目前我国关于电子烟行业的治理框架已较为完善，涉电子烟的违法犯罪行为将无所遁形。因此，有关企业应提前了解与电子烟相关的国家法律法规及政策，及时防范潜在的刑事法律风险。
