审稿人：冯锦锡，福建天衡联合（福州）律师事务所律师 ，
撰稿人：黄烨心，实习生
烟草，是一种经国家许可，获得专卖许可证后才可经营的产品。而近年来，电子烟以“戒烟神器”“健康蒸气”“潮流科技”等宣传语为卖点，吸引了一批又一批消费者争相购买，电子烟产业在国内外迅速流行发展。《2022年电子烟产业出口蓝皮书》显示，2022年全球电子烟市场规模将超过1080亿美元，预计2022年海外电子烟市场规模将保持35%的增长速度，总规模突破1000亿美金。在电子烟产业飞速发展的同时，无证经营、非法制售等行为也层出不穷，严重扰乱了市场秩序，损害了我国公民尤其是未成年人的身心健康。鉴于此，本文结合目前电子烟行业的相关法律法规，结合实务中的具体判例，讨论实践中电子烟相关涉刑案件的争议焦点，探索如何合理管理和规制电子烟制售行为。
一、电子烟产品概述
（一）电子烟产品的概念和分类
电子烟是一种模仿卷烟的电子产品，其外观、烟雾、味道和感觉与卷烟相似，由供电驱动雾化器，通过加热油舱中的烟油使尼古丁等变成蒸汽，让用户吸食的一种产品。
按照吸烟原理分类，电子烟可分为烟油雾化型电子烟（又称液态电子烟）、固态电子烟以及加热卷烟。液态电子烟是通过烟体结构中的储油雾化器，利用电子烟中的烟油作为燃料,通过加热雾化器内的液体产生蒸汽,然后通过电子烟雾化器的雾化嘴将蒸汽喷射到空气中,形成一定的气流,从而达到吸烟的目的；固态电子烟及加热电子烟都具备加热不燃烧的特性，加热不燃烧烟草制品是利用特制加热装置（烟具）将经过处理烟丝（烟弹）加热到一定温度，但不点燃烟草，使烟丝只加热而不燃烧的新型烟草制品，加热到足以散发出烟气的程度，口感更接近真烟。电子烟中会设置温度调控装置和温测敏感保护元件，电加热在300℃左右即可发生较低程度的热裂解。
（二）电子烟的危害
从构成和工作原理来看,液态电子烟的主要成分是雾化物，而雾化物也就是尼古丁溶液；固态电子烟其实也是采用了“烟弹+主机”的结构,其中烟弹的雾化物采用本草(非烟草)植物作为原料并加入尼古丁；加热卷烟是通过加热烟丝的方式释放热量，同样会产生尼古丁。
电子烟虽与传统香烟的工作原理不同，但危害性丝毫不亚于传统香烟。电子烟与传统香烟相比，通常是少添加或不添加焦油，但烟油中同样含有尼古丁成分，且电子烟商家为了让人吸食上瘾，通常会添加过量尼古丁，其含量甚至多达传统香烟的三倍；电子烟会以各式各样奇特的外观和花样的口味迷惑烟民，而电子烟气流中的香味化学成分双乙酰会导致一种细支气管闭塞性肺炎，使患者肺部失去弹性，呼吸困难；电子烟的烟液通常是由丙二醇和植物甘油按照不同比例混合而成，当这两种物质受热时，可能会产生甲醛、丙烯醛、乙醛等有毒醛类，增加患癌风险；使用电子烟会显著增加卒中和心梗风险。研究者认为电子烟的烟雾气溶胶会引起血小板聚集增加，导致血管出现微血栓。
纵使电子烟有如此多的危害，但其经营者打着“安全无害”的口号，加上其时尚的外观的丰富的口味，使许多对电子烟工作原理不了解的烟民放松警惕，误以为电子烟对身体无害，大量吸食；加之电子烟的制作门槛低，且监管机制尚不完善，不法分子为增加销量获得利润，往烟油里添加各种各样的危险成分。
因此，电子烟同样会使吸食者上瘾，产生依赖性，对吸食者及其他接触二手烟的人的身心健康造成严重损害，迷惑身心发育尚不完全的未成年人。
二、电子烟产品的法律地位
2021年11月，国务院公布《国务院关于修改
2022年3月11日，国家公告公布了《电子烟管理办法》。该办法对电子烟定义、物理特征、电子烟的生产、批发、销售各监管环节等进行了较为全面的规定，在确定电子烟法律地位的基础上详细规定了监管电子烟产品的具体措施，同时明确禁止销售除烟草口味外的调味电子烟。该办法标志着我国电子烟监管进入了规范化和法治化道。
综上，目前在我国，电子烟有着和传统香烟同等的法律地位，并有相关法规辅之以明确其规制方式。
三、电子烟产品的监管现状
上文所提及的《国务院关于修改
（一）电子烟售卖的许可
《决定》是我国目前对电子烟监管制度的根本，其明确了电子烟等同于传统香烟的法律地位，同时，《电子烟管理办法》对电子烟生产经营主体实行许可证管理。由此可见，从事电子烟相关生产、批发、零售、进出口等业务的市场主体必须依照《电子烟管理办法》和《烟草专卖法实施条例》的规定，申请领取烟草专卖许可证。我国《烟草专卖许可证管理办法》、《关于电子烟零售点布局和许可管理工作的指导意见》等规范性文件明确了许可证的种类及适用对象、办理机构和有效期等电子烟售卖许可证相关的细节问题。
（二）电子烟生产
关于电子烟产品的生产标准，《电子烟》（GB41700-2022）中对烟碱浓度和添加剂浓度规定有强制性国家标准。《电子烟管理办法》明确禁止销售除烟草口味外的果味、香味等调味电子烟。对于电子烟生产的商标和包装，我国还专门颁布了《烟草制品商标使用管理规定》和 《电子烟产品包装实施细则》，对电子烟生产过程中商标的使用和管理，以及对于电子烟包装应该标注的信息分别作了详细规定。
（三）电子烟交易
国务院烟草专卖行政主管部门建立了统一的电子烟交易管理平台，买卖双方在平台上的交易行为，包括订购、结算、运输等都是公开透明的流程，真正做到了交易可视化。同时，《关于促进电子烟产业法治化规范化的若干政策措施（试行）》、《电子烟交易管理细则（试行）》建立了完善的电子烟价格形成机制，严格管控电子烟产业的价格。同时，对于电子烟销售中的营销行为，我国2015年修订实施的广告法第二十二条明确规定，禁止在大众传播媒介或者公共场所、公共交通工具、户外发布烟草广告。禁止向未成年人发送任何形式的烟草广告。该规定中明确指出，禁止向大众和未成年人发布“烟草”广告。同时，《中华人民共和国未成年人保护法》和《电子烟管理办法》中也严令禁止了面向未成年人的电子烟销售行为。
综上，我国目前形成了以《烟草专卖法实施条例》为根本、以《电子烟管理办法》和《电子烟》强制性国家标准为基础、以多份政策性文件为支撑的“1+2+N”电子烟监管制度体系，实现了电子烟产业制作、销售、出口等环节的全链条保护，对未成年人也做到了重点关注和保护。
四、电子烟行业的刑法规制及争议点
电子烟领域高发罪名包括非法经营罪、销售假冒注册商标的商品罪、生产销售伪劣产品罪、走私、贩卖、运输、制造毒品罪等罪名。本文将电子烟行业的高发罪名分为普通电子烟相关罪名和“上头”电子烟相关罪名，普通电子烟相关罪名以非法经营罪为例，“上头”电子烟即含有大麻素成分的电子烟，所涉及的罪名以走私、贩卖、运输、制造毒品罪为例，分析其入罪逻辑、适用法律依据及实务中的相关辩点。
（一）相关罪名
1.非法经营罪
非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款明确规定，无烟草专卖许可证非法经营烟草专卖品情节严重的，构成非法经营罪。
2017年10月26日，国家烟草专卖局下发的《关于开展新型卷烟产品鉴别检验工作的通知》中明确了加热不燃烧电子烟（如IQOS、Glo、Ploom、Revo）的原材料中含有烟丝，属于烟草专卖品，按照《中华人民共和国烟草专卖法》和《烟草专卖许可证管理办法实施细则》，应实行专卖许可证制度。该《通知》明确将加热不燃烧电子烟纳入《烟草专卖法》的规制范围。
关于入罪门槛，最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的通知第七十九条第二款规定，非法经营烟草专卖品经营数额在五万元以上、或者违法所得数额在二万元以上的、或者非法经营卷烟二十万支以上的、或者曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的，应当以非法经营罪立案追诉。
关于非法销售电子烟的具体表现情形，实践中主要分为销售未取得销售许可的电子烟，和销售国家明令禁止生产的口味电子烟两种类型。第一种情形是在未取得专卖许可证的情况下，销售真品卷烟。第二种情形是销售国家明令禁止生产的口味电子烟。《电子烟管理办法》第五条第一款的规定：“电子烟产品应当符合电子烟强制性国家标准”，该《办法》同时明确禁止销售容易对未成年人产生诱导性，产品特征风味呈现除烟草外的其他风味的电子烟产品。因此，销售口味电子烟属于销售非法生产的电子烟产品的行为。
2.走私、贩卖、运输、制造毒品罪
目前市面上的电子烟，除按上述分类标准，还存在一种含有大麻素成分的电子烟，俗称“上头电子烟”。2021年7月1日，合成大麻素类物质被列入《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》，正式被我国列为毒品进行管制。按照《刑法》第三百四十七条规定，走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。根据上述法律规定，若售卖含有大麻素类物质的电子烟，无论数量多少，均构成贩卖毒品罪。
（二）实践中的争议焦点
1.案件定性方面
(2019)沪0115刑初5358号赵某某非法经营罪一案中，辩护人提出加热不燃烧电子烟不属于烟草专卖品的观点。关于这种说法，法院引用《中华人民共和国烟草专卖法》第二条、第三条，确定了烟草专卖品的特性特征，明确了烟草制品的专卖许可证制度。同时引用了《关于征求电子烟等新型烟草制品定性等有关意见的复函》（国烟办综[2018]182号），《关于开展新型卷烟产品鉴别检验工作的通知》等规范性文件，明确加热不燃烧烟草制品符合卷烟特征，属于新型卷烟，应当作为烟草专卖品中的卷烟进行监管。
对于该种认定方式，或可以“国家标准的属性”出罪。依据最高院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》，刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。而目前，除《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》是由国务院颁布之外，电子烟管理主要参照的《电子烟管理办法》、《国家烟草专卖局关于加强电子烟监管有关事项的通知》等均不属于“国家规定”，无法作为“非法经营罪”的判断标准。
对于售卖“上头电子烟”即含有大麻素的电子烟的犯罪行为，考虑到滥用合成大麻素类物质的社会危害性，根据《刑法》第三百五十七条第一款规定及《关于〈非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录〉能否作为认定毒品依据的批复》，“上头烟”本质上是新型毒品，不属于合法销售的电子烟。销售含有合成大麻素的电子烟油属于贩卖毒品行为。
2.主观故意的认定
关于犯罪主观方面的辩护，可以分为“不具有违法认识性”和“对象认识错误”两方面。关于“不具有违法认识性“的辩护，笔者认为在电子烟产业大洗牌、大整改的背景之下，应给予一定期限的宽限和豁免。在实践中，应结合当事人的生活环境、犯罪行为、相关知识的普及程度等方面，判定当事人是否具有了解相关法规的可能性，综合判定应认定何种罪责。对于“对象认识错误”的情形，集中在销售外观与电子烟不相似的电子烟产品，或“上头电子烟”产品中，当事人会以不知该产品为电子烟，或者不知该产品为毒品为由辩护。以售卖“上头电子烟”行为为例，在（2021）赣0111刑初565号胡某辉贩卖毒品案一案中，被告人胡某辉在网上收购了据传能够“上头”的10支电子烟，并在微信上进行贩卖。且在有明确证据证明其明知产品违法后继续售卖。最终被告胡某辉被判处贩卖毒品罪。毒品犯罪必须践行主客观相一致的原则。本案中，最主要的争议焦点在于犯罪分子主观上是否具有明知“上头电子烟”为毒品的主观故意。2008年最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《大连会议纪要》）明确规定：“判断被告人对涉案毒品是否明知，不能仅凭被告人供述，而应当依据被告人实施毒品犯罪的过程、方式、毒品被查获时的情形等证据，结合被告人的年龄、阅历、智力等情况，进行综合分析判断”。在本案中，法院结合被告售卖电子烟的价格畸高、交易方式隐秘及当事人的既往行为等因素，综合认定其主观上具有贩卖毒品的主观故意。
3.量刑方面
量刑方面的辩点可以分为涉案行为和涉案数量两个方面。
在涉案行为方面，检察院和法院会通过分析当事人在案件中所起的作用和所参与的数额，来判定是否起诉和如何量刑。如在栖检刑不诉〔2021〕41号娄某某非法经营案不起诉决定书中，被不起诉人主要负责打包、贴快递单等工作，并在参与帮助期间使用自己的支付宝、微信账户转账和提取现金，在案件中起到次要作用，犯罪情节轻微，因此检察院作出了不起诉决定。
在涉案数量和数额方面，在实践中应严格审查涉案当事人的违法所得，判定其是否达到入罪标准。在判定当事人的犯罪数额时，应从犯罪对象标准明确起起算，贯彻“法不溯及既往”原则。如康检刑不诉〔2021〕30号刘某某非法经营案不起诉决定书中，当事人违法所得11000元，未达到入罪标准，因此作出了不起诉决定。在（2020）浙0603刑初901号郑王磊、刘烈彬、周孝兵等非法经营罪一案中，辩护人提出犯罪数额应以GB/T18771.2-2015(XG1-2019)该烟草制品标准修改实施时起算。最终，法院认定犯罪数额从2018年6月公开卷烟的判定特征时起算。
需要特别注意的是在涉毒案件中有关毒品数量的计算方式。在(2022)京02刑终171号王某某走私、贩卖、运输、制造毒品罪一案中，辩护人在上诉意见中提出，王某存放在家中尚未售卖的电子烟不应计算在贩卖毒品的数量中，且在计算毒品数量时，应将掺入到电子烟油中的合成大麻素的实际数量认定为案涉毒品数量。对此，法院的判决援引《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度计算”认定犯罪人家中的毒品同样应纳入犯罪数额，且应以烟油的总数量而非按浓度计算毒品的实际数额。
五、电子烟规制路径改进分析
（一）加强电子烟危害的宣传
电子烟经销商经常宣传电子烟“无害”“健康”甚至“帮助戒烟”，而阻止了人们尤其是青少年对于电子烟的正确认知。实际上，电子烟的对于烟民及其周围的非烟民的危害丝毫不亚于普通香烟。因此，要严格监管电子烟产品宣传内容，严格审查社交平台上对于电子烟的宣传推广行为，同时大力推进关于电子烟危害的宣传教育，使烟民知晓该产品的危害，尽量远离电子烟类烟草产品。
（二）轻处罚，重整治
对于电子烟产业的非法经营行为，目前实务中存在行政法与刑法两条规制路径。而目前我国关于电子烟产业的法律法规及相关规范性条例繁多，处置方式也十分混乱，让执法机关和业内从业者无所适从。在实践中，要明确相关规范性条例的性质，划清罪与非罪的边界，结合目前我国电子烟产业经营处于过渡时期的背景进行严格的价值选择和取舍，决定实践中对于相关行为的规制方式。
2022年，公安部等四部门联合开展专项清理整治工作，依法清理整治向未成年人销售电子烟，严厉打击涉电子烟违法犯罪，切实保护未成年人身心健康，并出台了一系列管理办法，将电子烟纳入烟草管理范围进行有效监管，对电子烟市场进行彻底整治。对于电子烟行业从业者而言，学习相关法规，整改经营方式需要一个过程，而不同地方的整改方式不同，会导致处理方式的不公，引发民众对执法机关的不满，加之不同法规之间的衔接本就存在一些问题，若一味重罚，更不利于行业稳定。因此，在现有法规尚不成体系，“国家规定”的范围尚限制过小的背景下，不宜盲目采用刑事处置的方式惩戒相关行为，应在尽可能完善”国家规定“的同时，以行政处罚为先，慎行“不法”到“入罪”的过渡，以整治行业而非重罚不法行为作为司法实践中执行的目标，以合理审慎的态度进行行刑的衔接。
结语
对于电子烟产业的整改和规制行为刻不容缓。目前我国的治理体系已较为完善，在实践中，应做到完善立法与厘清入罪边界两手抓，找准实践案例中的核心争议焦点，实现治理结构和价值取向的均衡，循序渐进，宽严相济，惩治电子烟市场的违规行为。以规范电子烟产业全链条为最终目标，促进电子烟产业的整改和规范。
