进入10月1日以来，各地加大了对于电子烟违规销售行为的检查力度，从业者更是时常能在各个平台接收到相关的处罚信息。电子烟走向全面合规已是不可逆的大趋势，但对于从业者而言至今仍有三大疑问存在于日常经营之中：
1.哪些行为会被定义为违法行为？
2.针对违法行为将会如何进行处罚？
3.处罚违法行为的依据是什么？
针对以上三大问题，北京中伦文德（昆明）律师事务所龙健云律师在本篇推文中进行了详细的梳理与解答，并得出以下最值得从业者关注的关键性结论：
1.销售果味电子烟，一般按照非法经营烟草专卖品定罪论处，五年以下有期徒刑或者拘役并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；
2.生产果味电子烟，一般按照非法生产烟草专卖品定罪论处。五万元以上不满二十万元的处二年以下有期徒刑或者拘役并处或销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；
更多详细涉刑罪名及量刑标准见正文第2部分“涉刑罪名及量刑标准”，格物获得授权转载，希望帮助更多从业者答疑解惑，进一步规范日常经营。
导言：《烟草专卖条例》、《电子烟管理办法》、《电子烟》国家标准生效以后，果味电子烟将不允许生产、销售，对中国电子烟消费市场产生了重大的影响。
笔者观察发现，从10月1日起，媒体报道相关执法部门查获了多起销售果味电子烟的案件，这些案涉当事人如果移交司法机关，将如何定罪量刑，结合烟草专卖法律法规和电子烟监管政策，值得研究！
01、果味电子烟将如何定性
1.果味电子烟违法的依据是什么？
根据《电子烟管理办法》第三条、第四十条关于电子烟的定义，果味电子烟除口味具有特色风味的特点外，其也是烟弹或烟弹与烟具组合，通过雾化等方式供人抽吸、吸吮、咀嚼或者鼻吸，因此，果味电子烟属于电子烟，必然应受制于《电子烟管理办法》的规制。
《电子烟管理办法》第五条规定“电子烟产品应当符合电子烟强制性国家标准”。
《电子烟》国标4.3.1.1 明确了电子烟“不应对未成年人产生诱导性，不应使产品特征风味呈现除烟草外的其他风味。”
果味电子烟不符合电子烟强制性标准，因此，《电子烟管理办法》第二十六条明确规定了“禁止销售除烟草口味外的调味电子烟”。
所以，生产、销售果味电子烟，直接违反了《电子烟管理办法》第五条、第二十六条的规定。
从交易秩序来看，《电子烟管理办法》第十九条明确了电子烟应当通过技术评审，并在电子烟交易管理平台进行交易。
果味电子烟不符合《电子烟》国家标准，无法通过电子烟技术评审，也就无法通过电子烟交易平台进行交易。
2.参照传统卷烟，对照的依据是什么？
2021年修订的《烟草专卖条例》第六十五条，明确了“电子烟等新型烟草制品参照卷烟的有关规定执行。”
也就是说，《电子烟管理办法》的制定依据了行政法规，源于该条例制定，而该条例又是依据《烟草专卖法》制定。我们可以这么认为，电子烟参照卷烟管理后，既受行政法规《烟草专卖条例》的规制，也受法律《烟草专卖法》的规制。
3.果味电子烟鉴定
（1）鉴定机构
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条 办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件，需要对伪劣烟草专卖品鉴定的，一般由省级以上烟草质检机构进行鉴别检验，具体鉴别检测的方法，应是依据《电子烟产品鉴别检测实施细则》。
（2）货值确定
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额:
查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算;无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算;”
因此，较为合理的确定生产、销售果味电子烟的货值，应是参照该解释，能查清价格的，按照销售或者购买价格价格计算，不能查清价格的，按照零售价格计算。
（3）成份确定对刑罚的影响
如对果味电子烟的成份进行检验，检出烟碱、则很大程度上可认定果味电子烟属于烟草专卖制品，一般按照非法生产、经营烟草专卖品定罪论处。
如成份鉴定表明，生产、销售的果味电子烟不含烟碱，则应当根据电子烟管理办法与烟草专卖法规的关联关系作进一步的论证推定。
另外，含有烟碱的果味电子烟与不含烟碱的果味电子烟，如最终都处以刑罚，可能在刑罚的量刑尺度上有所差异。
02 涉刑罪名及量刑标准
03 主要涉刑罪名及量刑标准
1.果味电子烟主要涉嫌罪名辨析
可能构成非法经营罪或生产、销售伪劣产品罪。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和国家烟草专卖局《关于开展新型卷烟产品鉴别检验工作的通知》的有关内容，电子烟管理办法生效前后，涉刑案件以加热不燃烧卷烟为主。在10月1前生效的案例中，主要涉及走私、销售加热卷烟的判例约290个。
在进口但未销售准备环节查获的，一般定为走私罪，在国内销售环节查获的，通常以非法经营罪定罪。
《电子烟管理办法》生效后的电子烟监管。如生产、销售的电子烟未通过技术评审、不符合《电子烟》国家标准，未通过电子烟交易平台交易便流入市场。在流通环节上，可据此判定流通的电子烟为质量不合格产品。
因此，对于生产、销售含烟碱的果味电子烟，情节较轻的，也可能按照生产、销售伪劣产品罪定罪。如情节严重，出现同时构成非法经营罪、生产、销售伪劣产品罪定罪时，生产、销售含烟碱的果味电子烟，以非法经营罪定罪，可能更符合《烟草专卖法》和《刑法》的立法精神。
2.不含烟碱的果味电子烟涉嫌罪名辨析
按照《电子烟管理办法》的定义，不含烟碱的电子烟，也属于电子烟范畴。不含烟碱的果味电子烟，属于未经技术评审、未通过电子烟交易平台便流入市场的不合格产品，因此，其符合生产、销售伪劣产品罪的犯罪构成。从《电子烟管理办法》的出台背景和烟草专卖监管的要求来看，《电子烟管理办法》已明确生产、批发、销售电子烟，需要相应取得烟草专卖生产、批发、零售许可证。因此，虽然《烟草专卖条例》第六十五条，字面虽明确的是：电子烟等新型烟草制品“参照”卷烟的有关规定执行。名虽为“参照”，但客观上，如若从事电子烟的生产、批发、销售业务，首先应取得烟草专卖许可证，这说明，电子烟的管制与规制已与传统烟草的专卖特许经营管理已无差异。从《烟草专卖法》的立法精神，以及电子烟生产、批发、销售的客观实际，电子烟实际上已属于“专卖品”。所以，不含烟碱的果味电子烟，在法律层面上，和含有烟碱的果味电子烟，法律属性基本一致。进一步探究，从严格意义上来说，含有烟碱的果味电子烟，因为“含有烟碱”这一特质，立案侦察过程中一般还需要对烟碱的来源进行侦查，如果涉及非法收购烟草原料从中提取烟碱，那么，非法收购烟草原料可能独立构成非法经营罪。3.走私罪与非法经营罪如同时出现走私罪与非法经营罪的犯罪情形时，如认为走私行为与非法经营行为构成牵连，则可能择一重罪定罪。如认为走私行为与非法经营行为分属不同环节，两者之间不是目的和手段或者原因和结果之间的牵连关系，可能构成走私罪与非法经营罪数罪并罚。4.涉嫌知识产权犯罪目前，果味电子领域，还频繁涉及假冒国内电子烟品牌进行销售的行为。当生产、销售电子已构成其它非法经营罪、生产、销售伪劣产品罪等，同时还涉及知识产权犯罪时，如何定罪呢？根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条 行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。04
政策法规存在完善空间
由于《电子烟管理办法》及《电子烟》国家标准出台的时间不久，电子烟执法层面可能会因电子烟相关的配套政策还未完善有所出入，商业犯罪的定罪量刑也会因电子烟有关的政策法规存在漏洞而产生争议。
司法判例中，电子烟刑事犯罪辩护的核心观点主要是：电子烟是否属于烟草专卖品；国家烟草专卖局相关规定是否属于法律法规，能否作为定罪量刑的依据。
《烟草专卖条例》、《电子烟管理办法》、《电子烟》国家标准，确实体现了《烟草专卖法》特许经营的立法旨意，以有利于维护特定的“市场秩序”，如果电子烟领域严重的违法行为不构成犯罪，便偏离了《烟草专卖条例》修法“参照”卷烟相关规定执行的本意。
笔者认为，不管是专卖部门的行政处罚、还是移送司法机关追究刑责，如何将行政处罚、刑事定罪的罚则条款和《烟草专卖法》、《烟草专卖条例》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》精准的运用，还是针对电子烟行业，对相关法律、法规和司法解释出台相应司法解释进一步予以释明，仍存在一定的完善空间。
本文作者根据个人对电子烟行业多年的研究和实务经验，结合电子烟行业的现状，针对果味电子烟的刑事风险做如上探究，不足之处，欢迎读者提出宝贵意见给予斧正。
本文作者：龙健云 北京市中伦文德（昆明）律师事务所
参考的法律法规及司法解释：
1.《电子烟管理办法》
第三条 本办法所称电子烟包括烟弹、烟具以及烟弹与烟具组合销售的产品等。
第四十条 本办法所称的烟弹是指含有雾化物等的电子烟组件；烟具包括电子烟烟具、加热卷烟烟具和用于其他新型烟草制品的烟具，电子烟烟具是指将烟液等通过雾化等方式供人抽吸、吸吮、咀嚼或者鼻吸等的装置；烟弹与烟具组合销售的产品包括一次性电子烟、按照国家有关标准在一个包装单元内销售的电子烟产品等；雾化物是指可被电子装置等全部或部分雾化为气溶胶的混合物及辅助物质。
第五条 电子烟产品应当符合电子烟强制性国家标准。
第十九条 国务院烟草专卖行政主管部门建立全国统一的电子烟交易管理平台。
依法取得烟草专卖许可证的电子烟生产企业、雾化物生产企业、电子烟用烟碱生产企业、电子烟批发企业、电子烟零售经营主体等应当通过电子烟交易管理平台进行交易。
第二十条 依法取得烟草专卖许可证的电子烟产品生产企业、电子烟品牌持有企业等应当通过电子烟交
易管理平台将电子烟产品销售给电子烟批发企业。
电子烟批发企业不得向不具备从事电子烟零售业务资格的单位或者个人提供电子烟产品。
取得烟草专卖零售许可证具备从事电子烟零售业务资格的企业或者个人应当在当地电子烟批发企业购进电
子烟产品，并不得排他性经营上市销售的电子烟产品。
第二十六条 禁止销售除烟草口味外的调味电子烟和可自行添加雾化物的电子烟。
2.《电子烟》国家国标
4.3.1.1 不应对未成年人产生诱导性，不应使产品特征风味呈现除烟草外的其他风味。
3.《中华人民共和国烟草专卖法》
第三十三条 生产、销售没有注册商标的卷烟、雪茄烟、有包装的烟丝的，由工商行政管理部门责令停止生产、销售，并处罚款。
生产、销售假冒他人注册商标的烟草制品的，由工商行政管理部门责令停止侵权行为，赔偿被侵权人的损失，可以并处罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十七条 走私烟草专卖品，构成走私罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任；走私烟草专卖品，数额不大，不构成走私罪的，由海关没收走私货物、物品和违法所得，可以并处罚款。
4.《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》
第二十六条 烟草专卖生产企业和烟草专卖批发企业，不得向无烟草专卖零售许可证的单位或者个人提供烟草制品。
第六十五条 电子烟等新型烟草制品参照本条例卷烟的有关规定执行。
5.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条 生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。
销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。
查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算;无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。
第三条 非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”:
(一)非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的;
(二)非法经营卷烟二十万支以上的;
(三)曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
(四)具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”:
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的;
(二)非法经营卷烟一百万支以上的。
第四条 非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额:
(一)查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算;无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算;
第五条 行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第七条办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件，需要对伪劣烟草专卖品鉴定的，应当委托国务院产品质量监督管理部门和省、自治区、直辖市人民政府产品质量监督管理部门指定的烟草质量检测机构进行。
6.《关于开展新型卷烟产品鉴别检验工作的通知》
IQOS、GLO、Ploom、REVO四种类型的新型卷烟产品纳入卷烟鉴别检验目录
7.《中华人民共和国刑法》
第一百四十条 【生产、销售伪劣产品罪】生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，
销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；
销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；
销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；
销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二百一十三条 【假冒注册商标罪】未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二百一十四条 【销售假冒注册商标的商品罪】销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二百一十五条 【非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪】伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二百一十六条 【假冒专利罪】假冒他人专利，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
第一百五十三条 【走私普通货物、物品罪】走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。
（二）走私货物、物品偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。
（三）走私货物、物品偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。
对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚
第二百二十五条 【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
