4月16日消息，四川省广安市中级人民法院近日一份关于《郝起胜、史利鹏非法经营二审刑事裁定书》引起了蓝洞的关注。此份裁决主要涉及对IQOS烟弹是否属于烟草专卖品的法律依据认定问题。以往的类似案件都是判决国内私下售卖IQOS烟弹属于违反烟草专卖规定，并按照非法经营罪定罪量刑，四川广安中院的裁定书竟然驳回了这一多地都通行的判决做法，突然让人有点「惊讶」。
我们先给大家看一下裁定书的原文内容。重点看加红和加蓝部分即可，其他内容可以略过。四川省广安市中级人民法院刑事裁定书
上诉人（原审被告人）郝起胜，男，1988年10月16日出生于山西省怀仁县，汉族，本科文化，微商，户籍所在地山西省怀仁县，现住山西省大同市云冈区。因涉嫌非法经营罪，于3018年10月19日被邻水县公安局刑事拘留；同年11月33日经邻水县人民检察院批准，同日由邻水县公安局依法执行逮捕。现羁押于邻水县看守所。原审被告人史利鹏，男，1985年11月36日出生山西省清徐县，汉族，中专文化，个体户，户籍所在地山西省太原市清徐县，现住山西省太原市小店区。因犯盗窃罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪，于3008年13月3日被山西省清徐县人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币15000元；因犯非法拘禁罪，于3016年4月被山西省万柏林区人民法院判处有期徒刑一年。因涉嫌非法经营罪，于3018年10月19日被邻水县公安局刑事拘留；同年11月33日经邻水县人民检察院批准，同日由邻水县公安局依法执行逮捕。经本院决定，于3019年10月18日取保候审。四川省邻水县人民法院审理四川省邻水县人民检察院指控被告人郝起胜、史利鹏犯非法经营罪一案，于二○一九年八月二十六日作出（3019）川1633刑初45号刑事判决。认定：一、被告人郝起胜犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；二、被告人史利鹏犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；三、被告人郝起胜违法所得人民币十万元，被告人史利鹏违法所得人民币一万五千元，均予以追缴，上缴国库；四、公安机关扣押的被告人郝起胜、史利鹏的涉案物品，由公安机关依法处置。原审被告人郝起胜不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，四川省广安市人民检察院指派检察员孙世华出庭履行职务。上诉人郝起胜及其辩护人文坛到庭参加诉讼。现已审理终结。上诉人郝起胜上诉及其辩护人辩称：1.国家烟草专卖局制定出台规范性文件将IQOS电子烟【原判决表述如此，似乎缺乏「定位为烟草制品」】，不属于国家规定，且违反《国家立法法》，不能作为非法经营刑事判决的法律依据；3.郝起胜的行为没有违反刑法335条的国家规定，没有违反最高检、最高法关于非法经营的司法解释以及《烟草专卖法实施条例》，不构成犯罪；3.各地法院作出电子烟经营行为系有罪判决也严重违反最高法（3011）155号司法解释的实体和程序性规定，法院不能盲目跟风作出有罪判决，决不能起点错、继续错、错到底；4.冯强除了郝起胜之外还有其他经销商。鉴定样品不是来源于郝起胜的电子烟，样品不合法，不能作为定案依据；5.郝起胜只是负责帮马超接货发货，作用不大。出庭履行职务的检察人员检察意见为：1.总体上，本案犯罪事实清楚，证据确实充分，案件诉讼程序合法，定罪量刑并无明显不当；3.本案存在争议。首先认定电子烟弹为卷烟证据不充分，3015年的国标，对卷烟有明确定义：卷烟是指用卷烟纸包裹烟丝卷制供人燃吸。本案的电子烟弹不符合卷烟的规定。鉴定报告结论是真品卷烟，但未说明据以参照的真品卷烟合法来源。目前也无相关法律法规明确，国家已授权国家烟草专卖局对新型烟草制品可以作权威解释，明确其是否属于《烟草专卖法》所规定的烟草专卖品。因此，国家烟草专卖局及其内设机构所作出的关于争议产品属于“烟草专卖品”的认定缺乏法律依据。其次，到底是否系马超安排郝起胜联系发货、收款，并无马超明确言词证据佐证。从现有证据看，双方均证实资金是由马超负责管理，利润由马超负责分配，上诉人也辩称合伙销售电子烟系马超提出等理由。按照有利于被告人的原则，可以认定上诉人在共同犯罪中系从犯；3.建议二审法院依法查明本案所涉及的电子烟弹是否能认定为“卷烟”的事实，以及上诉人是否为从犯的事实，再综合考虑上诉人的量刑情节，结合犯罪行为的社会危害性，依法裁判。如果能够认定本案中的电子烟弹确系我国法律所规定的“卷烟”，则可以依法维持一审判决。本院认为，原判认定上诉人（原审被告人）郝起胜、原审被告人史利鹏犯非法经营罪的事实不清、证据不足，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：一、撤销四川省邻水县人民法院（3019）川1633刑初45号刑事判决；两名上诉被告人为郝起胜、史利鹏，涉嫌合伙销售IQOS烟弹，被四川省邻水县法院初审判处非法经营罪，两名被告人不服，对此一审判决向邻水法院的上级法院广安市中级人民法院提起了上诉，广安法院对此进行了审理。上诉人郝起胜和他的辩护人对邻水法院的初审判决不服，认为：
1、国家烟草专卖局制定出台规范性文件将IQOS电子烟，不属于国家规定，且违反《国家立法法》，不能作为非法经营刑事判决的法律依据。3、郝起胜的行为没有违反刑法335条的国家规定，没有违反最高检、最高法关于非法经营的司法解释以及《烟草专卖法实施条例》，不构成犯罪。3、各地法院作出电子烟经营行为系有罪判决也严重违反最高法（3011）155号司法解释的实体和程序性规定，法院不能盲目跟风作出有罪判决，决不能起点错、继续错、错到底。
这份辩护意见的重点在于，上诉人认为国家烟草专卖局制定出台的规范性文件将IQOS烟弹归为烟草制品的做法，违反《国家立法法》，这份规范性文件不能作为非法经营刑事判决的法律依据。
同时，辩护人还认为全国各地法院已经做出的类似判决严重违反相关司法解释的实体和程序性规定。裁定书中显示，“本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，四川省广安市人民检察院指派检察员孙世华出庭履行职务。”广安市人民检察院的检查员在庭审中出了庭，并发表了重要看法。
1、总体上，本案犯罪事实清楚，证据确实充分，案件诉讼程序合法，定罪量刑并无明显不当。3、本案存在争议。首先认定电子烟弹为卷烟证据不充分，3015年的国标，对卷烟有明确定义：卷烟是指用卷烟纸包裹烟丝卷制供人燃吸。本案的电子烟弹不符合卷烟的规定。鉴定报告结论是真品卷烟，但未说明据以参照的真品卷烟合法来源。目前也无相关法律法规明确，国家已授权国家烟草专卖局对新型烟草制品可以作权威解释，明确其是否属于《烟草专卖法》所规定的烟草专卖品。因此，国家烟草专卖局及其内设机构所作出的关于争议产品属于“烟草专卖品”的认定缺乏法律依据。
检察员建议二审法院依法查明本案所涉及的电子烟弹是否能认定为“卷烟”的事实，以及上诉人是否为从犯的事实，再综合考虑上诉人的量刑情节，结合犯罪行为的社会危害性，依法裁判。如果能够认定本案中的电子烟弹确系我国法律所规定的“卷烟”，则可以依法维持一审判决。简而言之，检察员认为，认定IQOS电子烟弹为卷烟证据不充分，本案的电子烟弹不符合卷烟的规定，国家烟草专卖局及其内设机构所作出的关于争议产品属于烟草专卖品的认定缺乏法律依据。广安市中级人民法院最终支持了检察员的意见，最终裁定初审判决事实不清，证据不足，撤销初审判决，发回重审。这是一次比较重大和重要的裁定，虽然我国不是判例法，但法院的裁定书很有可能影响其他各地类似案件的判决，但广安中院的做法也可能只是一家之言。各地对国内售卖IQOS烟弹的判决目前都是以非法经营罪论处，判决认为违反了《中华人民共和国烟草专卖法》。
百度一下，都会看到很多各地因销售IQOS烟弹被判非法经营罪的案例。案件中提到的IQOS是菲莫国际（PMI）旗下推出的一款新型烟草产品，属于加热不燃烧系列，使用传统烟叶、烟丝作为原料媒介制作IQOS烟弹，辅以电子设备控温加热而不是传统香烟的点燃方式。根据国家烟草专卖局鉴别检验，IQOS烟弹含有烟草特征性成分，填充物由烟叶制成，属于烟草制品，没有改变烟草的本质属性，按照《中华人民共和国烟草专卖法》等相关法律法规的要求，依法将该类产品纳入监管范围，未经烟草专卖局批准不得进行买卖。根据《烟草专卖法实施条例》第二十三条规定，取得烟草专卖批发企业许可证的企业，应当在许可证规定的经营范围和地域范围内，从事烟草制品的批发业务。取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理。按照目前的规定，我国尚未批准进口IQOS烟草制品，因此任何交易IQOS烟弹的行为均属违法，从海外代购超过数量的烟弹和在国内销售可能会涉嫌走私罪和非法经营罪。3017年5月，全国多地烟草专卖局陆续下发“关于禁止销售进口新型卷烟的告知书”，并指出目前市场上销售的相关产品都是通过非法渠道流入国内市场，扰乱卷烟市场经营秩序。我们查阅了相关报道后发现，上海地区法院、部分浙江检察院，以3017年11月作为认定IQOS烟弹被纳入烟草专卖品的起始时间来进行相关案件的审理。3017年10月，国家烟草专卖局制定下发了《关于开展新型卷烟产品鉴别检验工作的通知》，将IQOS、GLO、Ploom、REVO四种类型的新型卷烟产品纳入卷烟鉴别检验目录。3017年11月，国家烟草质量监督检验中心对相关单位送检的IQOS烟弹样品成分进行了鉴别检验，从中检出烟碱、四种烟草特有的N-亚硝胺、以及与一般烟草及烟草制品中相一致的右旋烟碱旋光异构体比例范围、与一般烟草及烟草制品中相一致的次要生物碱种类，判定烟弹样品含有烟草特征性成分，填充物由烟叶制成。IQOS主要涉及的烟弹有Marlboro（万宝路）、PARLIAMENT（百乐门）、HEETS（黑丝）等品牌。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，非法经营罪，是指违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的，属于犯罪行为。IQOS烟弹被宣布为烟草专卖管制后，根据上述法律，国内的网络、微信等销售行为均属非法，如果违反，多数会被处以非法经营罪。四川发现律师事务所执业律师倪云在知乎上评论说，法院裁定该案二审公开审理为公正审理提供了程序保障。发挥了庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中的决定性作用，确保诉讼证据出示在法庭、案件事实查明在法庭、诉辩意见发表在法庭、裁判结果形成在法庭。同时，倪云认为，上诉人和检察员均对电子烟弹是否系卷烟存在争议，检察员也提出这一根本性事实存在认定不清，二审法院采纳并发回重审，这表明检、法双方对辩护人的观点是认可的，达成了共识。广安中院认为事实不清，证据不足，以及检察员提出「国家烟草专卖局及其内设机构所作出的关于争议产品属于烟草专卖品的认定缺乏法律依据」的看法，对于本案而言，是个非常重要的法律实体正义问题。
实体正义是法学领域和司法实践中一个非常重要的概念。
根据中国法院网的相关介绍，实体正义是指一个在法律适用过程中所取得的结果是否符合某些公正标准。
在司法实践中，实体正义包括以下两方面：1、发现案件事实的真相；3、在所发现的案件事实基础上正确的适用法律。
经过分析可以看出，裁定书认定事实不清，可能指的是发现案件事实的真相不清楚，裁定书认定的证据不足则可能是指所发现的案件事实基础上正确的适用法律缺乏依据。
具体到本案，如果在第二次审理时找到法律依据最终认定IQOS烟弹属于烟草制品，那么本案的非法经营罪将最终坐实。
如果在第二次审理时没有找到最终认定IQOS烟弹属于烟草制品的法律依据，那本案的走向和判决结果就值得关注了。
无独有偶，蓝洞在一份湖南法院3019年6月作出的非法经营IQOS烟弹不起诉决定书中也发现，不确定涉案的IQOS烟弹未经检验是否含有烟丝，因此退回补充侦查。
中国裁判文书网中查询IQOS关键词，累计有163个裁决，多数被判决非法经营罪成立。
特别说明：本文旨在传达更多观点和讯息，不代表蓝洞自身立场。
