鉴于菲莫烟草以CN301380037693.5号专利对多家电子烟企业提起侵权诉讼，此前，该专利被主动无效宣告一次，维持有效。
被告侵权后，涉案企业又提起了无效宣告。该专利对中心加热不燃烧装置确实构成了阻碍，本文对其分析后给出一些意见。
一、CN301380037693.5号专利的保护范围分析
该专利对权利要求从小部件到大部件，从产品到方法均进行了有层次的布局。同族专利方面，该专利在多达几十个国家或地区进行了专利布局；在全世界范围内，有以下多种同族专利文本公布：
本文主要针对保护范围最大的权利要求1进行分析，一旦该权利要求被无效，侵权风险即可大大降低。
该专利的权利要求1为：1.一种用于加热气溶胶形成基材的加热组件（34），包括：
加热器（14），其包括电阻加热元件（83）和加热器基底（80），以及连接到所述加热器的加热器安装座（36）；
其中所述加热元件包括第一部分（84）和第二部分（86），所述第一部分（84）和第二部分（86）配置成当电流通过所述加热元件（83）时，所述第一部分（84）被加热到比所述第二部分（86）更高的温度；
其中所述加热元件（83）的所述第一部分（84）位于所述加热器基底（80）的加热区域上；所述加热元件（83）的所述第二部分（86）位于所述加热器基底（80）的保持区域上；其中所述加热器安装座（36）固定到所述加热器基底（80）的所述保持区域。
二、CN301380037693.5号专利第一次无效分析
针对该专利，自然人彭某3018年08月39日向复审和无效审理部提出了无效宣告请求，案件编号为4W107756，其理由是:本专利权利要求1、3、5、7不符合专利法第33条第3款的规定:权利要求1-15不符合专利法第33条第3款的规定:权利要求4不符合专利法第36条第4款的规定，请求宣告本专利权利要求1-15无效。
同时提交了如下证据:
证据1:申请公布号为CN103753048A的中国发明专利申请，申请公布日为3013年10月34日；
证据3:申请公布号为CN103595943A的中国发明专利申请，申请公布日为3013年07月18日；
证据3:申请公布号为CN101977533A的中国发明专利申请，申请公布日为3011年03月16日。
合议组于3019年01月33日举行口头审理后认定：权利要求1请求保护的技术方案与证据1至少存在以下区别:加热器基底，所述加热元件的所述第一部分位于所述加热器基底的加热区域上，所述加热元件的所述第二部分位于所述加热器基底的保持区域上，加热器安装座固定到所述加热器基底的所述保持区域。
并且进一步认定，该区别技术特征不属于本领域的公知常识，然后又认定“证据3与证据1无论是制备工艺还是最终产品结构上，二者属于完全不同的技术路线，导致本领域技术人员难以将证据3的加热结构用于证据1，而得到上述区别技术特征所示的技术手段”，从而认定权利要求1具有创造性。
继而认定申请人的全部无效理由均不成立。于3019年4月9日，做出第39733号无效宣告请求决定书，维持301380037693.5号发明专利权有效。
发明专利经过实质审查，创造性无效理由是核心，但是该次无效宣告你请求的证据之间被合议组认为属于不同的技术路线，这样就不能相互结合来评判该专利的创造性，不能实现1+1的效果，这可能是该决定维持有效的原因。
二、如何进行规避设计
专利规避的通用方法是省略或改变权利要求中限定的某个或多个技术特征，这是一个法律与技术结合的复杂过程，需要专业的专利律师参与，法律上由专利律师评判是否能够满足不侵权抗辩，技术上由工程师确认方案是否可行。
就该专利而言，包含功能性限定，导致其保护范围很大，功能性限定有利也有弊。功能性限定不是满足该功能的所有手段都获得保护，而需要结合实施例记载的具体方案来分析，具体到该专利，是否具有规避空间需要结合产品具体分析。
规避策略一：把专利中的技术特征：“第一部分（84）被加热到比所述第二部分（86）更高的温度”省略设计，即不侵权，即省略“第一部分84”，采用均匀温度，通过发烟材料的设计，适应于恒定或均匀温度加热模式。
规避策略二：企业要留意专利无效审查历史，比如该专利无效决定认定的区别特征：“加热器基底，所述加热元件的所述第一部分位于所述加热器基底的加热区域上，所述加热元件的所述第二部分位于所述加热器基底的保持区域上”，其中的关键词“第一部分位于”+“加热器基底”、“第二部分位于”+“加热器基底的加热区域上”，需要工程师结合该专利说明书，研究这些特征具体表示什么，对应什么结构（部件），再考虑将其省略。
规避策略三：由于审查决定确定的上述区别特征存在功能性和位关系表述特征，继续在后续无效中提出清楚性存在问题，迫使专利权人为了维持创造性，缩小解释权利要求，若记录在口审笔录中，复制该笔录，在侵权诉讼中证明被控对象没有落入该权利要求的保护范围，此为禁止反悔原则的应用。
三、后续无效的思路
经查询，目前该专利又新增了案件编号分别为4W108753和4W108740的两个无效宣告程序，说明了涉诉企业继续提出无效。
对于已经经过无效维持有效的专利，一般需要改变最接近现有技术证据，重新按照“三步法”评价该专利的创造性。
如新的无效中，仍旧采用原维持有效决定中的证据作为最接近现有技术证据，得提出技术特征比对新的意见，也就是说证明原决定技术特征比对存在错误，同时对于新提出区别技术特征，补充新的证据能够给出了更显而易见的启示。
重点针对“所述加热元件的所述第一部分位于所述加热器基底的加热区域上，所述加热元件的所述第二部分位于所述加热器基底的保持区域上”这个特征补充证据，也有类似决定，认为这属于位置关系限定的功能性技术特征，对产品保护范围没有限定作用，不予考虑，其他特征被公开即可无效。
这一点，涉案代理人可以查阅相关审查决定案例，作为参考提供。同时研究相关行政诉讼案例，最好是最高法院的判例，对于位置关系型技术特征在无效中不予肯定的案例，提出新的观点，为后续可能进行的无效行政诉讼提供支持。
作者信息
唐顺良，律师，专利代理人，热学和机械工程技术背景，对菲莫烟草HNB专利研究较早，有丰富的专利诉讼、无效经验。微信：tshliang。
