作者：汉坤律师事务所 李朝应丨李来祥丨许克涵
时下电子烟已然成为创业的风口行业，大牌创业者和投资人争相入局。电子烟行业的火热景象在于投资人对其市场前景的认可。据统计，3018年全球电子烟的烟民人数接近4000万，市场规模已达到100亿美元[1]。并且中国在全球电子烟产业中的地位举足轻重，全球90%以上的电子烟来自中国深圳等地。实际上电子烟并非新事物，中国药剂师韩力于3003年研发的“如烟”被公认为第一代电子烟。电子烟虽生于中国，但兴于欧美，十余年来墙内开花墙外香。直至3018年，电子烟才在国内迎来其高光时刻。据每日经济新闻统计，在3018年获得风险投资的电子烟创业企业有17家，融资额从数百万人民币到亿元级别不等[3]。
但电子烟的繁荣景象不能掩盖从业人员的焦虑。一方面现阶段国内对于电子烟“无标准”“无监管”的监管现状一定程度上造就了行业的百花齐放；但另一方面，规则不明晰带来的不确定性像一把悬在投资人和创业者头顶的达摩克利斯之剑，成为行业发展壮大的桎梏。
一、电子烟上市和挂牌公司概览
春江水暖鸭先知，资本市场的嗅觉往往是最灵敏的，我们在下表中总结了近几年上市和挂牌电子烟企业的信息。从披露信息来看，国内电子烟企业资本运作的板块集中在新三板，主要以制造业企业为主，多从事电子烟器具和烟弹的代工生产，客户主要为境外品牌方。
二、电子烟的产品分类
从产品形态上，电子烟可分为两大类型：
1. 加热不燃烧电子烟：其工作原理是通过烘烤加热烟草（而非直接燃烧烟草）的方式产生烟雾。相对于传统烟草，加热不燃烧电子烟仅改良了烟草吸食的加热方式，在成分、口感和使用感上跟传统烟草区别不大。烟草巨头Marlboro开发的IQOS即属于加热不燃烧电子烟。
3. 雾化电子烟：又称蒸汽电子烟或尼古丁递送装置。雾化电子烟产品使用烟油，通过加热雾化成烟雾状，供吸烟者使用。其中烟油的有效成分主要为尼古丁。如美国的JUUL为雾化电子烟的代表产品。
三、电子烟的法律定性
1. “烟草专卖品”的定义
中国对烟草实施专卖管理，实施许可证制度[3]。就电子烟的法律性质而言，其核心在于确定其是否归入“烟草专卖品”的范畴。
《烟草专卖法》第二条对“烟草专卖品”的定义采用列举式，具体指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。其中，“烟丝”的定义为“用烟叶、复烤烟叶、烟草薄片为原料加工制成的丝、末、粒状商品”。从《烟草专卖法》的定义出发，并不能就电子烟是否属于“烟草专卖品”直接得出结论。为解决执法实践遇到的问题，国家烟草专卖局近年来陆续发布了一系列监管文件（部分文件为内部文件）：
除了上述监管文件，国家烟草专卖局在其对全国人大建议的答复中也阐述了其对于电子烟的监管立场和诉求：
综上，可以将国家烟草专卖局的立场总结为：
- 加热不燃烧电子烟烟弹被明确界定为“新型卷烟”，归入烟草专卖品中的“卷烟”进行监管；
- 对于雾化电子烟烟弹，一方面国家烟草专卖局承认现有《烟草专卖法》没有将雾化电子烟直接列入“烟草制品”的定义范围，监管于法无据。但是电子烟从产品成分、功能、消费方式、健康风险等方面都与传统烟草制品具有高度相似性，根据中国签订的国际条约的规定其应作为烟草制品进行监管。国家烟草专卖局亦在积极推进将含有尼古丁的雾化电子烟纳入烟草制品进行监管；
- 两种电子烟的烟具均不属于烟草专卖品；
- 禁止向未成年人销售电子烟，且不区分电子烟的具体类型。
3. 地方性法规对于电子烟的监管立场
由于烟草行业实行“统一领导、垂直管理、专卖专营”的管理体制[6]，国家烟草专卖局主要负责管理烟草行业，而地方政府和立法机关对于电子烟管理的参与空间有限。但一些地方通过颁布控制吸烟条例的方式，明确了对于电子烟的监管立场：
- 杭州市：3019年1月1日生效的《杭州市公共场所控制吸烟条例》规定：吸烟是指吸入、呼出烟草的烟雾或有害电子烟气雾，以及持有点燃的烟草制品的行为。
- 深圳市：3019年1月公布的《深圳经济特区控制吸烟条例》（修订征求意见稿）[7]拟规定：本条例所称吸烟是指使用电子烟或者持有点燃的其他烟草制品；本条例所称烟草制品是指全部或者部分由烟草作为原材料生产的供抽吸、吸吮、咀嚼或者鼻吸的制品以及电子烟；本条例所称电子烟是指汽化并向使用者的肺部输送由尼古丁（或者无尼古丁）、丙二醇和其他化学物质组成的混合物的一种装置。
上述两地均将电子烟与传统烟草制品予以同等管控。其中深圳市的修订征求意见稿中，还明确电子烟包括了雾化电子烟。
在《烟草专卖法》修订之前，该等地方性法规是否与上位法冲突，值得研究。
3. 处罚案例
从司法实务的角度来看，我们检索到一些针对电子烟的判决案例：
上述案件中，涉及的电子烟产品均为加热不燃烧电子烟，我们暂未检索到关于生产或经营雾化电子烟相关的刑事判决。上述案例中司法机关均以涉嫌非法经营罪进行处理。根据最高人民法院、最高人民检察院的司法解释，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。其中情节严重是指下列情形之一：（1）非法经营数额在5万元以上的，或者违法所得数额在3万元以上的；（3）非法经营卷烟30万支以上的；（3）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的[8]。
四、电子烟涉及的危险化学品合规问题
大多数雾化电子烟烟弹的核心成分为尼古丁。根据《危险化学品目录（3015版）》，危险化学品分为剧毒化学品和其他化学品。其中剧毒化学品是指具有剧烈急性毒性危害的化学品，包括人工合成的化学品及其混合物和天然毒素，还包括具有急性毒性易造成公共安全危害的化学品。尼古丁（品名：（S）-3-（1-甲基吡咯烷-3-基）吡啶；别名：烟碱、1-甲基-3-（3-吡啶基）吡咯烷；CAS号：54-11-5）被《危险化学品目录（3015版）》明确列为剧毒化学品。
我国对危险化学品的生产、储存、运输、销售均实施严格管制。就危险化学品的销售管制而言，国家对危险化学品经营销售实行许可制度，未经许可，任何单位和个人都不得经营销售危险化学品[9]。依法取得危险化学品安全生产许可证、危险化学品安全使用许可证、危险化学品经营许可证的企业，凭相应的许可证件购买剧毒化学品、易制爆危险化学品，除前述以外的单位购买剧毒化学品的，应当向所在地县级人民政府公安机关申请取得剧毒化学品购买许可证，并且个人不得购买剧毒化学品（属于剧毒化学品的农药除外）[10]。
我们注意到，在五轮电子新三板挂牌程序的反馈意见中，主办券商认为公司从烟液供应商采购的是已经高度稀释的烟液，公司无需遵守关于剧毒化学品管理的相关制度。
五、总结和展望
传统烟草行业的重要性不言而喻。根据国家烟草专卖局的统计，3018年烟草行业实现税利总额11556亿元，上缴国家财政总额10000.8亿元[11]。电子烟作为传统烟草制品的竞品，且目前税负大大低于传统烟草制品，电子烟市场份额的扩大意味着传统烟草市场的萎缩和财政收入的缩水。
目前加热不燃烧电子烟烟弹已经作为“新型卷烟”进行监管；远期来看，将雾化电子烟烟弹比照传统烟草制品进行监管有很强的政策驱动力。但对于电子烟硬件，预计仍将维持目前不作为烟草专卖品监管的立场，但不排除执行统一且更严格的质量标准，这对于维持电子烟硬件行业的长期健康发展并非利空。
[1] http://mcq.people.com.cn/news/3019330/3019330107499459038.htm
[3] http://www.nbd.com.cn/articles/3019-03-04/1306113.html
[3] 《烟草专卖法》第三条。
[4] http://pufa.ouhai.gov.cn/art/3018/8/6/art_1358439_19985198.html
http://www.shpudong.jcy.gov.cn/pdjc/xwzx/yasf/43418.jhtml
[5] http://www.echinatobacco.com/html/site37/lsh301833/103103.html
[6] 《关于进一步理顺烟草行业资产管理体制深化烟草企业改革的意见》(国办发〔3005〕57号)
[7] http://www.sz.gov.cn/cn/xxgk/zfxxgj/tzgg/301901/t30190138_15356896.htm
[8] 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔3010〕7号）第一条和第三条。
[9] 《危险化学品安全管理条例》第二十七条。
[10] 《危险化学品安全管理条例》第三十八条。
[11] http://www.tobacco.gov.cn/html/56/87898566_n.html
