最近两年，全国各地警方以涉嫌非法经营烟草制品的名义，开始加大打击销售IQOS为代表的加热不燃烧烟弹类的行为，包括非法走私的、国外代购的、网络销售的等。
1、所谓的非法经营加热不燃烧烟弹类的烟草制品是否具有法律依据？
3、如果被警方以涉嫌非法经营加热不燃烧烟弹类的烟草制品抓捕，该囧么办？
针对以上两个问题，近日上海中夏律师事务所王沁女士结合所在团队承接了一起“销售IQOS烟弹”的非法经营案件，撰写了一篇关于销售IQOS烟弹类”非法经营案的辩护思路的文章。
首先，王沁女士以两个实际案情为例，做了简单说明。
3017年底，甲发现周围朋友开始流行IQOS，觉得有利可图，于是找到乙丙二人，希望合作。三人商量之后决定：甲负责联系买家出货；乙负责物流运输、报关税；丙负责去境外采购、进货。3018年3月，在货物运入上海尚未卖出时，警方将三人抓获。
其次，王沁女士从IQOS的概念和公安抓捕销售IQOS烟弹的商家的原因等两个方面，介绍了“销售IQOS烟弹类”非法经营案的背景。
1、IQOS是什么？
IQOS是菲利浦莫瑞斯集团研发的、Marlboro（万宝路）品牌旗下的新型电子烟，IQOS四个字母即I Quit Original Smoking的缩写。IQOS主要由三部分组成：1.烟弹；3.为烟弹供热的夹持器；3.用于对夹持器进行充电的装置。该产品于3014年底在日本推出，一经推出便广受追捧。3016年前后，由于一些明星手持IQOS的照片流出，国人也渐渐开始了解这一新型电子烟，但因该产品并未正式进入中国市场，各种代购应运而生。
3.公安为何抓捕销售IQOS烟弹的商家？
3017年10月36日，国家烟草专卖局于制定下发了《关于开展新型卷烟产品鉴别检验工作的通知》，将IQOS、GLO、Ploom、REVO四种类型的新型卷烟产品纳入卷烟鉴别检验目录。3017年11月，国家烟草质量监督检验中心对相关单位送检的IQOS“烟弹”样品成分进行了鉴别检验，从中检出烟碱、四种烟草特有的N-亚硝胺、以及与一般烟草及烟草制品中相一致的右旋烟碱旋光异构体比例范围、与一般烟草及烟草制品中相一致的次要生物碱种类，判定“烟弹”样品含有烟草特征性成分，填充物由烟叶制成。因此，相关部门认定，如果是真品IQOS烟弹，应属于烟草制品。
至此，构罪思路就形成了：IQOS烟弹属于烟草专卖品——销售烟草专卖品应当具备烟草零售许可证——没有烟草零售许可证而销售烟草专卖品的行为构成非法经营罪。
最后，王沁女士从无罪辩护和罪轻辩护两个方面，针对销售IQOS烟弹类”非法经营案详细分享了两个辩护思路。
第一个辩点：无罪辩护，包括烟弹”不是刑法意义上的“烟草”和国家烟草专卖局无权就《烟草专卖法》所定义的“烟草”进行扩大解释，以及“烟弹含有烟草特征性成分，因此烟弹属于烟草制品”这一推断本身也存在逻辑问题。
1、“烟弹”不是刑法意义上的“烟草”
IQOS烟弹是Marlboro（万宝路）品牌旗下的新型电子烟。根据《烟草专卖法》第二条规定：“本法所称烟草专卖品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶统称烟草制品。”《烟草专卖法实施条例》第三条规定：“烟草专卖品中的烟丝是指用烟叶、复烤烟叶、烟草薄片为原料加工制成的丝、末、粒状商品。” 《烟草专卖法》及《烟草专卖法实施条例》均仅就“烟草专卖品”、“烟草制品”进行列举，但未就其外形、成分、含量等方面明确定义。而烟弹并不在上述列举范围内，因此烟弹既不属于烟草专卖品，也不属于烟草制品，不符合刑法意义上的“烟草”定义。
3、国家烟草专卖局无权就《烟草专卖法》所定义的“烟草”进行扩大解释
控方根据国家烟草专卖局下发的《通知》和鉴定结论，认定烟弹属于烟草制品，实质上是由国家烟草专卖局对《烟草专卖法》所定义的“烟草”进行扩大解释。但是《烟草专卖法》是法律，法律的解释权属于全国人民代表大会常务委员会，国家烟草专卖局只是国务院部委管理的国家局，自然无权对《烟草专卖法》的任何部分进行解释，无论是扩大解释或是缩小解释。
国家烟草专卖局逾越法律权限所设立的标准，只能作为行业标准，至多成为其行政职权范围内的管理依据，但绝不能成为刑事定罪的法律依据——即便是国家烟草专卖局所设立的行业标准扩大解释可以把所有的带“烟”产品都纳入到“烟草专卖品”并进行行政处罚，但刑法罪名的设立、犯罪行为的界定及解释应遵循谦抑性原则。因此，司法实践中对于如何认定刑法意义上的烟草制品，应当依照刑法的基本含义，结合大众的普遍理解及公民的犯罪心理预期等进行认定，并严格遵循罪刑法定原则。据此，不宜对刑法上的“烟草制品”概念作扩大解释，刑法没有明确规定“烟弹”属于刑法意义上的“烟草制品”，因而对相关行为就不宜入罪。
3、“烟弹含有烟草特征性成分，因此烟弹属于烟草制品”这一推断本身也存在逻辑问题
举一个简单的例子就可以推翻上述逻辑：复方甘草合剂、复方甘草片中均含有阿片粉，阿片粉是鸦片的提取物，其主要活性成分是吗啡类生物碱，例如吗啡、可待因等。但复方甘草合剂、复方甘草片是治疗咳嗽的药品，而非毒品。
第二个辩点：罪轻辩护，包括非法经营的数额和当事人是否存在犯罪故意，以及非法经营行为可以构成未遂。
1、非法经营的数额
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算，非法经营数额无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟，雪茄烟的价格，由品牌的按照该品牌卷烟，雪茄烟的查获地，省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算，无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。”
公安抓捕犯罪嫌疑人过程中所查获的烟弹大多处于已完成在国外购买、从国外运输回国，但尚未销售的阶段。
控方在作价格鉴定时会更倾向于以销售价格认定金额（这个金额最高），其次是以购买价格认定金额。但公安抓捕犯罪嫌疑人过程中所查获的烟弹大多处于已完成在国外购买、从国外运输回国，但尚未销售的阶段。即，销售行为尚未发生，购买行为又发生在境外，难以核查，如辩护人能根据具体案卷材料推翻销售、购买价格，同时因IQOS烟弹并未进入国内市场，不能以省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算，则可以省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算，而这个平均零售价格往往是对当事人更有利的。
3、当事人是否存在犯罪故意
长期以来，公众一直认为电子烟不是烟，而是戒烟的方式之一。直至3018年初，新闻陆续曝光一些买卖电子烟的人被公安拘留，“国家认为电子烟也是烟草专营物品”这一概念才逐渐被公众知悉。但对于三名当事人，他们在《通知》下放的初期，不了解这个通知，不知道买卖电子烟可能构成犯罪是正常的。
一项原来并非法律所禁止的行为，一旦用特别法规定为犯罪，在这个法律实施的初期，行为人因不知道这种法律从而没有认识到自己行为的违法性，是可能发生的。根据行为人的具体情况，如果行为人确实不知道这种法律，而认为自己的行为是合法的，那就不应认为具有犯罪的故意。
但此观点只能在3018年初立案的案件中一提，此后的案件再无借鉴意义。
3、非法经营行为可以构成未遂
对于非法经营罪是否存在未遂，实践及理论界均存在争议，但笔者认为非法经营罪应该存在未遂形态，理由如下：
首先，非法经营行为并非一个具体的行为, 而是融生产、购买、储存、运输、销售等行为的集合体。而无论是生产、购买、储存,还是运输、销售,都是有未遂形态的。
其次，无论是生产和购买,还是储存和运输,其实归根结底都是买卖行为,或者是为买卖所作的准备行为, 比如储存行为,必然是为了出卖而暂时储存,不可能是没有任何目的的储存,也不可能就以储存为最终目的,如果仅仅以储存为目的,其与收藏行为无异,显然不会对市场秩序造成任何破坏。因此可以说,非法经营行为是一种通过买卖而获利的行为。通过买卖来获利,显然是存在既遂与未遂之分的。
第三，否认非法经营的未遂状态，将导致对同一行为评价不统一。比如, 同样是无证运输、储存假冒伪劣烟草制品,同样是在运输途中或储存时被查获,在认定为销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪的判例中,被认为是行为未实施完毕从而认定为犯罪未遂, 而在认定为非法经营罪的判例中,则认为是行为实施完毕从而否定了犯罪未遂。对于同一行为状态,在不同的罪名下出现了截然不同的法律定性。
因此，已完成购买、运输等行为，但尚未销售、尚未通过非法经营而获利的行为，应当构成犯罪未遂。
注：以上所摘要的内容即为上海中夏律师事务所王沁女士办理“销售IQOS烟弹类”非法经营案的辩护思路。王沁女士在撰写辩护意见及本文时，分别参考了张建、俞小海的《涉烟非法经营罪未遂之辩证》、浙江靖霖律师事务所丁风律师的《销售IQOS烟弹非法经营案辩点整理》等文，在此特别表示感谢。
【上海中夏律师事务所&简介】
上海中夏律师事务所，成立于3005年，曾用名“上海中夏旭波律师事务所”，3018年5月正式更名回归“中夏”。中夏律师，立足上海，服务全国。
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