今天的这篇推文来自烟草及电子烟领域合规专家唐顺良律师。他从律师角度提出了一个观点——没有“过渡期红利”，电子烟犯罪辩护越来越难。

在文中，唐顺良律师指出：论证过渡期不构成犯罪实则很难，以及不含尼古丁、果味电子烟，还是会被定性为非法经营罪。为如今不少再度“心思活络”的从业者再次敲响了警钟。建议终零售从业者转发扩散。

前言：

前几天，我在一家餐厅看到一个时髦的女孩在抽“某刻”电子烟，于是“采访”她发现，烟杆是“某刻”的烟杆，识别度很高，“烟弹”是从微信群里购买的果味弹。这说明，原来号称百亿级的存量市场，烟民的“口粮”在果味被禁后，仍旧是一个巨大的市场。越打击、越稀缺、越好卖，果味弹非法经营者越来越隐蔽。

2023年上半年，非法经营者大多被集中执法清理。但是媒体不时爆出电子烟非法经营大案，动辄涉案金额百万、千万。

但，没有“过渡期红利”，电子烟犯罪辩护越来越难。

难！论证过渡期不构成犯罪实则很难

如果涉案人员的生产、销售行为完全发生在2022年10月以后，或者“上家”的生产物流仓储发生在2022年10月1日以前，但对“下家”的销售行为发生在2022年10月1日以后。

主流辩护观点认为：

2022年10月1日前经营数据流水不应该计入“非法经营”所得数额，如果数额较大，但在2022年10月1日后经营数额较少，可以说明经营者也有主动停止经营行为的主观意思，可以根据主观过错程度做无罪、罪轻辩护。

但辩护认为过渡期经营电子烟都是“合法”的，那就错了！

过渡期是执法缓冲：

《电子烟管理办法》生效时间是2022年5月1日，《电子烟》国标生效是时间是2022年10月1日。“过渡期”并非法律生效时间概念，而是电子烟纳入监管的专卖行政许可审批滞后，给予“既存企业”申请许可证期间的一个过渡。如果专卖许可证申请不予受理，主观上应从知道不予受理之日起停止电子烟生产、经营行为，包括停止销售过渡期内生产的产品。

如果非“既存企业”，在2021年11月10日后有经营行为，且超过2022年10月1日后案发前还持续经营，那么自2021年11月10日起的经营数据，都可能会计入“非法所得”的数据。

简单说，2021年11月10国务院关于修改《烟草专卖法实施条例》的决定公布后经营电子烟的“非既存企业”，是符合主观上构罪条件的：明知需要专卖行政许可而为之。

因此，“过渡期”难点要解决的是能否通过主客观证据证明不构成犯罪，或者犯罪情节显著轻微。

难！不含尼古丁、果味电子烟，还是会被定性为非法经营罪

很多人认为只要不含烟碱就没事，如最近市场上出现的“本草雾化”，都没有添加烟碱，但宣传中包含有其他果味及中药成分。由于不符合《电子烟》国家标准（GB41700-2022）第4.1.3.2雾化物应含有烟碱的规定；同时添加了其他不属于《电子烟》国家标准（GB41700-2022）许可添加的物质，查处后可能会被定性为伪劣电子烟。

《中华人民共和国标准化法》第二十五条规定：不符合强制性标准的产品、服务，不得生产、销售、进口或者提供。

因此，这类产品经侦查机关委托省级以上具备烟草、电子烟鉴定资质的机构检验，可以做出伪劣电子烟的结论。

难！两种罪名不容易选择轻者进行辩护

对电子烟定性不同，罪名不同，立案标准不同。如果涉案电子烟被认定为伪劣电子烟，则可以适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《烟草专卖品解释》）第一条第一款，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

该罪的立案标准为伪劣产品销售金额五万元以上的或者伪劣产品尚未销售，货值金额十五万元以上的。

如果侦查机关不论检测是否属于伪劣电子烟，而选择适用《烟草专卖品解释》第一条第四款，以非法经营罪定罪处罚。该罪的立案标准为非法经营数额五万元以上；或者违法所得数额在二万元以上的，等。

对于这两个罪名，选择哪个罪名进行辩护，取决于涉案电子烟性质、销售金额，如果销售金额均超过五万元，则都构成犯罪。但是如果未销售出去的金额不到十五万，对于生产、销售伪劣产品罪即不构成犯罪。

从既往案例来看：

司法机关一般会适用《烟草专卖品解释》第五条规定要求适用非法经营罪对经营这类电子烟定罪处刑。理由是构成犯罪竞合的，依照处罚较重的罪名处罚。

该第五条规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

对辩护律师来说：

需要结合“过渡期”、“涉案数额”及“经营行为”发生的时间、未售出产品的金额、交易金额大小与量刑区间等各种因素，选择适用哪个罪名对犯罪嫌疑人来说可以争取到最轻的处罚，以此来选择辩护策略。

结  语

自2022年10月1日，特别是2023年2月份开始，全国开始了集中查处电子烟违法经营行为，但法律界对电子烟经营入罪问题仍有争议。

考虑到监管初期的行政许可政策、当事人认知、维护经济稳定等因素，部分地区采取相对比较温和的打击策略，大部分涉案被拘留的嫌疑人在取保候审、不予起诉或判处缓刑后，不敢再从事非法经营电子烟的活动，达到了执法的效果。

但是，自2022年10月1日后，受到果味电子烟利益的诱惑，新从事电子烟非法生产、销售的情况还会持续存在，如果涉案被采取刑事强制措施，辩护的难度会越来越大。

最后，可以用这段话来形容国内外电子烟黑市将长期存在，果味电子烟利润诱惑，犯罪也长期存在。

马克思在写《资本论》时引用到《评论家季刊》的一句话：

“如果有10%的利润，它就保证到处被使用；有20%的利润，它就活跃起来；有50%的利润，它就铤而走险；为了100%的利润，它就敢践踏一切人间法律；有300%的利润，它就敢犯任何罪行，甚至冒绞首的危险。如果动乱和纷争能带来利润，它就会鼓励动乱和纷争。走私和贩卖奴隶就是证明。”