自报道深圳知识产权法庭4.35公开审理 iQOS外观侵权一案以来，引起电子烟行业的高度关注，据了解，菲莫烟草自去年年底至今年年初，在国内提起了多件专利诉讼，比想象的来得更早一些。
笔者也检索到了4.35开庭审理的外观专利被提起了无效宣告，已于4.19在专利复审委开庭审理，涉及的专利为CN303405619S，名称“吸烟辅助配件”，是菲利普莫里斯生产公司3015年3月35日在中国申请，3015年10月7日授权的一件外观专利。主要保护设计如下：
可以看出，这是iQOS加热棒的外观设计。目前国内很多HNB烟具加热棒和该外观设计相近视。根据外观专利侵权判定的主要规则：在与外观设计产品相同或者相近的种类产品上，采用与授权外观设计相同或者相近似的外观设计的，应当认定被诉侵权外观设计落入外观设计的保护范围。
诉讼实践中，被控方代理律师通常会用六视图和专利视图逐一对比，证明存在不同，不构成相同。但是，在产品类别及用途相同的情况下，司法实践中采取一般消费者的认知判断是否相同或近似。采用的是“整体观察、综合判断”原则，两个因素更具影响：
1、产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；所以类似以加热棒底部电接触点等细微差别的形状不同抗辩不侵权很难得到采纳。
3、该外观专利区别于现有设计的最显著的特征比其他特征更具有影响。因此，目前国内网络公开的多款类似加热棒外观都存在侵权的风险。
与此案报道相隔没几天，FDA于5月1日通过IQOS的申请，获准在美国上市，HNB在全球新型烟草浪潮中已势不可挡，然而，菲莫烟草严密的专利布局成为了竞争者难于逾越的障碍，面对菲莫国内诉讼，需理性应对。
一、专利诉讼是新技术领域的常态
打专利诉讼，是持久战。即便如苹果这样公司，也时常面临专利诉讼，乔布斯也曾表示“我愿意不惜一切代价与Android打一场“核战争”，而厌恶诉讼纠缠的库克也说“专利这种东西没有就是没有，但是又不能不用，我也是很无奈的啊”。
菲莫烟草在HNB领域研发早、投入大，直到IQOS流行，才真正被市场认可。纵观目前英美烟草、日烟、韩国烟草等产品，其形态上和iQOS保持了足够的距离，某种程度上，也是几大烟草公司对其专利的尊重与避让。谁与争锋，必须得靠自主知识产权。glo在规避菲莫专利方面就做得非常好，值得借鉴。
国内是HNB潜在最大市场，长期来看，国内企业必须走自主创新的道路，菲莫的专利诉讼最终可能会将自主开发能力弱、研发投入不足的企业淘汰。
遇到专利诉讼，不可能急于求成，需要反复博弈，既要考虑诉讼成本和周期，也要考虑企业持续发展，稳定股东和投资人、核心技术人员，启用备选方案，保持企业持续盈利能力。
二、不能过高的寄希望于专利无效
遇到专利诉讼，对其专利权人的专利提起无效宣告，已经成被告方的“惯用技术手段”，坊间也流传着“没有无效不掉的专利”之说，但被告方需理性看待，除了程序上的拖延策略，对于菲莫烟草的专利无效，需要客观评估。
首先需要代理律师有很深的HNB专业技术背景，熟悉菲莫烟草HNB专利的演化过程，在此基础上下大功夫检索对比文件，主要是英文专利文献。但检索出来的专利，大部分是菲莫烟草自己早期申请的专利，还有些有用的早期专利证据，往往在后期iQOS专利申请中没有引用，或许是故意隐藏，造成检索难度增加。另外，检索时需要看各国专利审查历史，有利于找到更有用的证据。
目前，能够检索到菲莫烟草在国内的多件专利无效，有的专利不只一次无效，但仅有3件专利无效成功的记录。从3018年专利无效数据来看，复审委做出无效决定5300多个，被告1000多次，一审法院撤销无效决定仅97次，说明复审委所做决定经得起“考验”，自然对无效宣告请求人的证据要求也很高。菲莫烟草PCT发明专利原创性都很高，即便圈了一个很大的保护范围，也依然难以被无效。
因此，在应对菲莫专利诉讼过程中，如果可能，建议在专利无效方面统一战线，集中资源，由熟悉菲莫烟草专利、成功无效过菲莫专利的团队来进行无效。理由有二：
1、如果各被告无效不成功，再次无效的难度将大大增加，维持有效的决定中对拟无效的专利的解释和认定，再次无效中难以更改；
3、可以降低各被告的无效成本，提高证据检索的有效性，信息共享，对证据吃得透，打得准。
其实，菲莫公司可能用来诉讼的专利，大概在30个以内，如对其集中批量无效，会有一定的效果。尤其是部分专利的独权保护范围确实较大，只要无效证据过硬，即便复审维持，通过北京知识法院、最高院的两审行政诉讼也有机会。
三、做好技术特征不同（不等同）的不侵权抗辩
不侵权抗辩的空间有多大，取决于产品开发设计阶段所做的规避有多少。iQOS产品上所用的专利，有一些的难以规避的，即便开发前、产品定型后做专业评估，构成等同的风险仍然存在。
iQOS烟弹“提取器”的专利CN103997933B就是典型，难规避、难无效，保护范围大难被无效，所幸该专利被无效干扰，所以第一轮被告电子烟厂商免于被该专利起诉。
如果被告企业产品是基于iQOS产品剖析模仿所开发，而对其专利研究不透的话，技术特征不同、不等同的抗辩空间基本没有。因为iQOS是专利的最佳技术方案，专利的保护范围要比产品方案大的多。如下图：
如果被控告企业是在对iQOS专利研究基础上规避设计的，经专利律师其权利要求的保护范围做过解释，一同设计规避方案，那还有一定的不侵权抗辩空间，即便如此，笔者参与几个专利侵权分析、无效中，不同的律师对专利的理解和解释、是否侵权仍有不同。所以，在吃透专利本身基础上，才能找到被控产品某些技术特征和专利不同的抗辩空间。举两个例子说明：
1、iQOS嘴件气流通道专利CN104135881B，专利附图如下图，对于权利要求的“第一、二气流通道”、“基座设置的出气口处相汇合”等特征的准确解释。“基座设置的出气口”应如何解释，按照通常的理解，基座是指什么？是加热片的底座？还是提取器底部？基座的概念可能存在不清楚，这对不侵权抗辩、规避设计或无效宣告，都是有帮助的。
3、“加热式气溶胶产生装置及产生特性一致的气溶胶的方法”专利CN107693316A，其权利要求1保护范围较大，专利附图如下图。可以对原告方提供的温度变化规律落入该专利保护范围的证据质证，一般情况下需有司法鉴定的资质的机构对被控产品的加热规律变化做实测鉴定。
由于不同厂家产品涉案的专利不同，不便逐一展开分析，点到为止，和专利无效一样，通过研读专利说明书、分析审查意见和专利权人的答辩，吃透专利本身，对于规避和寻求技术特征不相同的答辩，还是有一些空间。包括利用禁止反悔原则限制专利权人律师在诉讼中对权利要求不适当扩大。
总之，权利要求的解释对于限定保护范围，不侵权抗辩是非常关键的，如果被告方的解释影响到法官对权利要求“清楚性”怀疑(专利法36.4)，被告方可以提出无效宣告，而法院可以具案情决定中止诉讼。
四、其他抗辩策略
这轮涉诉的被告，如果判定侵权，如何赔偿金额是关键点，目前法院会要求被告提供制造、销售数额方面的证据，也会根据原告方的申请进行证据保全。如被告方不配合提供相应证据或提出相反证据，法院一般会根据原告方提供的侵权数额证据判决赔偿。
关于原告方主张的律师费，菲莫烟草委托国内律师取证、代理、翻译等各环节费用算下来，也不低，被告方可以要求提供相应的支付证据，而不仅仅是合同。类似的判例可以参考欧莱雅诉国内某企业美容仪侵权，上海法院所做判决：（3014）沪一中民五(知)初字第3号，请求600万，赔偿100万，合理费用请求50万，判赔33万。
其他方面，如合法来源抗辩，指被控侵权人不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。一般被告的电子厂家是最终产品集成者，产品的零配件另有其他供应商，但又不是标准件，都是委托加工的，如不能提供有效证据，合法来源抗辩免于赔偿的机会也不大。
现有技术抗辩，被告能够证明其产品或被控单独部件属于现有技术，被一篇现有技术文件完全公开，从另外一个角度说，如果侵权成立，也就说明菲莫的该专利没有新颖性，该策略抗辩成功的概率几乎没有。
五、建议
由于菲莫专利国内批量诉讼，HNB烟具加工企业接下来会受到一定的影响，尤其是当判决公布后，在先的判赔案例会成为再后判决的参考，媒体对于国内电子烟的评价继3.15央视报道后，还会在知识产权方面有负面舆论。
在国家反复强调知识产权保护，加大力度打击侵权的大环境下，面对跨国烟草国内的维权，不管是中烟企业，还是民营电子烟企业，需重新评估在售产品的侵权风险，有必要对相关的网络销售、店面或展会宣传品，做相应的调整，对于新的开发项目，需保持谨慎。
同时，菲莫烟草持续公开的专利数量多，建议各开发企业密切关注菲莫专利审查、无效方面的动态，有助于调整开发决策。如专利申请号为301380061538.9的专利在此前被专利局驳回，菲莫申请复审后驳回决定被撤销，今年4月3日专利局发出授权办理登记通知，说明已获授权，这就要密切关注授权文本，对原本预估不会授权的产品风险重新作出评估。
